Решение № 4126 от 13.04.2020 г. на ВАС по адм. д. № 9650/2019 г.

Решение № 4126 от 13.04.2020 г. на ВАС по адм. д. № 9650/2019 г., VII о., докладчик председателят Ваня Анчева Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).

Образувано е по касационна жалба на главния директор на Главна дирекция "Оперативна програма "Околна среда"" и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда" 2014-2020 г., чрез юрк. Й. Т., срещу решение № 2899/25.04.2019 г., постановено по адм. дело № 5932/2018 г. по описа на Административен съд – София-град (АССГ), с което е отменено негово Решение от 18.05.2019 г. за определяне на финансова корекция в тежест на община Гоце Делчев в размер на 25% от допустимите разходи по Договор № 14/16.03.2018 г. с изпълнител "Митовски" ЕООД.

В касационната жалба се поддържат оплаквания за неправилност на решението, поради нарушение на материалния закон и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Жалбоподателят възразява срещу решаващия извод на съда за неправомерност на наложената финансова корекция, като счита, че са налице визираните в акта нарушения на възлагателната процедура, квалифицирани от органа като нередности по т. 2, т. 9 и т. 10 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата/Наредба за посочване на нередности).

Конкретно по отношение на квалифицираното по т. 2 "Избор на незаконосъобразен ред за възлагане" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата нарушение на чл. 21, ал. 15 ЗОП: оспорва заключението за неустановеност на фактическия състав на нередността по избраната правна квалификация. Счита, че не е налице регламентираното в чл. 21, ал 16, т. 2 ЗОП изключение, т. к. проектът, във връзка с който е проведена процесната поръчка е подготвен преди датата на сключения с Н. Й. договор, чиито предмет е сходен с настоящия.

Изразява несъгласие и с изводите на съда по отношение на констатираните в акта дискриминационни изисквания за доказване на личното състояние, технически възможности и специфичен опит на участниците в процедурата. Същите преценява като завишени, с което на практика е създадена допълнителна административна тежест за заинтересованите от поръчката лица. Счита за ограничително условието за придобит опит на експертите, заемащи позициите "Ръководител на екип" и "Експерт обществени поръчки" единствено в разработване на документации за открити процедури, т. к. няма пряко отношение към доказване на техническите възможности за качествено изпълнение на поръчката. Акцентира, че съдържанието на документацията за обществената поръчка е изрично уредено в чл. 31 ЗОП и се определя без оглед на вида на прилаганата процедура за възлагане, както и нейният обект и предмет. Навежда довод, че изискването по отношение на строителния инженер е неясно, от една страна и непропорционално, от друга. Изразява несъгласие с направеното от първоинстанционния съд тълкуване. Прави разграничение между понятията "съоръжение" и "инсталация" и твърди, че възложителят е следвало да предложи алтернатива в доказването на опит в проектирането и/или изграждането на съоръжения и инсталации. Счита, че начинът, по който е формулирано условието (във втората му алтернативна хипотеза на доказване) налага опитът да е придобит едновременно и за съоръжения, и за инсталации. Излага доводи и във връзка с разписаната методика за оценка, която според касатора е утвърдена в противоречие с чл. 70, ал. 7 ЗОП и чл. 33, ал. 1 ППЗОП. По тези и допълнително изложените в касационната жалба доводи, поддържани в с. з., се претендира отмяна на съдебното решение и решаване на спора по същество с отхвърляне на подадената от община Гоце Делчев жалба, както и присъждане на юрисконсултско възнаграждение за две съдебни инстанции.

Ответникът – община Гоце Делчев, със седалище: ул. "Царица Йоанна" № 2, чрез адв. Е. Д., в писмен отговор и в с. з. оспорва касационната жалба. С отричащи основателността й доводи, моли обжалваният съдебен акт да се остави в сила.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба.

Върховният административен съд, състав на седмо отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и от надлежно легитимирана страна. Разгледана по същество на посочените в нея основания и в обхвата на служебната проверка по чл. 218, ал. 2 АПК, съдът приема същата за частично основателна, по следните съображения:

С атакувания съдебен акт е отхвърлена жалбата на община Гоце Делчев срещу Решение от 18.05.2019 г. на главния директор на Главна дирекция "Оперативна програма "Околна среда"" и ръководител на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Околна среда" (ОПОС), с което в нейна тежест е определена финансова в размер 25 % от допустимите разходи по Договор № 14/16.03.2018 г., сключен с изпълнителя "Митовски" ЕООД.

За да обоснове извод за незаконосъобразност на оспорения индивидуален административен акт първоинстанционният съд е приел от фактическа страна, че като бенефициер по Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за изпълнение на проект № ВG16 М10 Р002-2. 002-0010-С01 "Изграждане на инсталация за предварително третиране на битови отпадъци и инсталация за компостиране на зелени отпадъци за РСУО Гоце Делчев", община Гоце Делчев е стартирала процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Изработване на документации за обществени поръчки за целите на проект "Изграждане на инсталация за предварително третиране на битови отпадъци и инсталация за компостиране на зелени отпадъци за РСУО Гоце Делчев", приключила със сключването на Договор № 14/16.03.2018 г. с избрания за изпълнител "М." ЕООД на стойност 64 350 лева без ДДС.

При осъществен административен контрол на обществената поръчка са констатирани следните нарушения с финансов ефект:

1) Избор на незаконосъобразен ред за възлагане – нарушение на чл. 21, ал. 15 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 2 "Незаконосъобразно разделяне на поръчките за строителство/услуги/доставки" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.

След преглед на представената от бенефициера справка в системата ИСУН 2020 за проведени процедури по ЗОП е установено наличие на сходно възлагане, за което не е налице изключението на чл. 21, ал. 16, т. 2 с. з. Констатирано е, че в референтния период, относим за определяне реда на възлагане на настоящата обществена поръчка, община Гоце Делчев е възложила сходни услуги на физическото лице Н. Й., като поръчката е възложена по реда на чл. 20, ал. 4, т. 3 ЗОП и договорът е сключен директно.

2) Въвеждане на незаконосъобразни условия за участие и критерии за подбор, включващи:

1. 1. Дискриминационни изисквания за доказване на личното състояние на участниците в процедурата – в нарушение на чл. 97, ал. 6 от Правилника за прилагане на ЗОП (ППЗОП), във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП. Прието е, че изискванията за доказване на личното състояние на участниците в процедурата относно обстоятелствата по чл. 54, ал. 1, т. 1, 2 и 7 ЗОП са отнесени към по-широк кръг от визирания в чл. 97, ал. 6 ППЗОП адресати. По този начин и с оглед ниските прагове на поръчката възложителят е поставил условия, които създават допълнителна административна тежест за подалите оферта участници.

1. 2. Дискриминационни изисквания към потенциалните кандидати за доказване на техническите възможности за изпълнение на поръчката – в нарушение на чл. 59, ал. 2 и чл. 63, ал. 1, т. 1, б. "б", във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП. Като ограничително е преценено изискването за доказване на придобит опит конкретно в предоставяне на услуги по разработване па документации за възлагане на обществени поръчки по реда на чл. 18, ал. 1, т. 1 ЗОП - "открита процедура".

1. 3. Дискриминационни изисквания към екипа от експерти за изпълнение на поръчката – в нарушение на чл. 59, ал. 2, чл. 63, ал. 1, т. 1, б. "б" и чл. 63, ал. 1, т. 5 ЗОП, във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП: А) към "Ръководител на екип" и експерт "Обществени поръчки" във връзка с поставеното сходно условие - за доказване на специфичен опит в изпълнението на поне един договор за услуги за разработване на документации за обществени поръчки, конкретно възлагани по реда на чл. 18, ал. 1, т. 1 ЗОП - "открита процедура".

Б) към експерт "Строителен инженер" относно изискването същият да притежава специфичен опит в разработването на поне 2 (две) технически спецификации като част от документации за избор на изпълнител или опит в изпълнението на поне един договор/проект за проектиране и/или изграждане на съоръжения и инсталация за третиране на отпадъци (битови, строителни и производствени). Прието е, че изискването е неясно и съдържа дискриминационни елементи във втората предоставена към участниците хипотеза за доказването му.

3) Незаконосъобразна методика за оценка на оферти – утвърдена в противоречие с чл. 70, ал. 4, т. 1, чл. 70, ал. 7, вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП и чл. 33, ал. 1 ППЗОП.

След анализ на разписаните от възложителя правила за оценяване е установено, че методиката не съдържа точни указания за определяне на оценката по показател П2, допуска оценяване на пълнотата и начинът на представяне на информацията в документите, както и въвежда показатели, които не са относими към измерване на качественото изпълнение.

След проведена процедура по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, в рамките на която бенефициерът е подал своето възражение, ръководителят на УО на ОПОС е издал оспореният индивидуален административен акт, с който възприемайки изцяло съображенията на проверяващия екип, на основание т. 2, 9 и 10 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата за посочване на нередности и съобразно регламентацията в 7, вр. чл. 3, ал. 1 Наредбата е определил обща финансова корекция в размер на 25 % от допустимите разходи по Договор № 14/16.03.2018 г. с изпълнителя "М." ЕООД на стойност 64 350 лева без ДДС.

Въз основа на установената фактическа обстановка и след анализ на относимата правна уредба на общностно и национално ниво, първоинстанционният съд е счел, че оспореният индивидуален административен акт е издаден от компетентен орган, в предвидената писмена форма и при спазване на административнопроизводствените правила.

При преценката за съответствието на наложената финансова корекция с приложимите материалноправни разпоредби, АССГ е концентрирал спора до това допуснати ли са визираните в акта нарушения, обусловили упражняването на властническата компетентност по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ.

Относно описаното в т. 1 от акта нарушение - съдът е анализирал фактическия състав на нередността по т. 2 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата, въведената в чл. 21, ал. 15 ЗОП забрана за разделяне на обществената поръчка на части, както и изключението на чл. 21, ал. 16, т. 2 с. з., при което е счел, че за да бъде доказано нарушението е необходимо да е налице възлагане на обществени поръчки с идентичен или сходен предмет в рамките на 12 месеца, сумарната им стойност да сочи на необходимост от прилагане на друг ред и да се установи, че целта на възложителя е била да приложи по-облекчен ред на възлагане. АССГ е споделил становището на УО за сходство в предмета на услугите, възложени на изпълнителя Н. Й. и тези на "М." ЕООД, но е приел за недоказан вторият елемент от състава на нарушението на чл. 21, ал. 15 ЗОП, а именно към 31.10.2017 г. възложителят да е целял прилагане на по-облекчен ред за възлагане на услугите по осигуряване информация и публичност. Според първоинстанционния съд дали е налице разделяне на обществени поръчки с посочената специфична цел се преценява с оглед наличието на знание или известност у възложителя към датата на по-ранното възлагане за необходимост от възлагане на поръчка със сходен или идентичен предмет. Счел е, че към 31.10.2017 г., когато общината, като получател на финансова помощ по друга оперативна програма, е възложила услуги на Н. Й., не е имала известност, че ще възложи сходни услуги по изпълнение на проекта по ОПОС, одобрен на 13.12.2017 г. Според АССГ обратният извод не следва от изразеното на 13.04.2017 г. съгласие на общинския съвет за участие на община Гоце Делчев в процедурата по ЗОП, т. к. ирелевантна за спора е хипотетичната възможност за осигуряване на финансиране. Акцентирано е, че нарушението по чл. 21, ал. 15 ЗОП изисква доказване не на предположение, а на знание на възложителя, че разполага с ресурс, изискващ възлагане на обществена поръчка не по облекчения ред на ЗОП. Посочено е, че към 13.04.2017 г. възложителят не е имал увереност нито, че ще подаде проектно предложение, нито че то ще бъде одобрено за финансиране. Затова и не е бил длъжен към тази дата да преценява друг праг за възлагане на услугите, предмет на договор № 84/31.10.2017 г.

По отношение въведените условия за участие и критерии за подбор касателно изискванията за доказване на личното състояние на участниците в процедурата, съдът е приел за доказано нарушението на чл. 97, ал. 6 ППЗОП, но е счел, че същото няма негативно финансово отражение. Този извод е направен въз основа на констатацията, че в процедурата са подадени три броя оферти, с които се създава конкуренция, като никой от участниците не е отстранен за липса на деклариране на данни от по-широко въведения от възложителя кръг лица.

Въпреки очевидната техническа грешка в мотивите на решението (стр. 11, абзац втори, т. 2. 2), като краен резултат АССГ е възприел възраженията на община Гоце Делчев досежно твърдяната от УО незаконосъобразност на изискванията за технически възможности на участниците от гледна точка на конкретизирания възлагателен способ по чл. 18, ал. 1 ЗОП. При съобразяване на забраната по чл. 2, ал. 2 ЗОП и предоставената от закона оперативна самостоятелност на възложителите съгласно чл. 59, ал. 2 и чл. 63, ал. 1, т. 1, б. "б" ЗОП, първоинстанционният съд е счел, че въведените в случая изисквания не са неправомерни, нито ограничителни. За да обоснове такъв извод, АССГ е взел предвид предметът на процесната поръчка, дейностите по която е приел, че са пряко обвързани с одобрения за финансиране проект. Посочил е, че именно в съответствие със специфичния предмет, стойност и сложност са формулираните в обявлението изисквания и те не дават предимство, нито ограничават участието на лица, както и не нарушават принципите за лоялна и свободна конкуренция.

Идентичен извод е направен и по отношение на нарушението по т. 2. 3, б. "А" от оспорения индивидуален административен акт, изразяващо се в това, че заложеното минимално изискване за специфичен опит на предложения от участника "ръководител екип" и експерт "обществени поръчки" не е съобразено с предписанието на чл. 59, ал. 2, вр. чл. 2, ал. 2 ЗОП. Съображенията на съда отново са изведени от специфичния предмет и сложност на услугите, тълкувани съобразно изискваната професионалната квалификация на персонала и практически опит в областта на възлагането на обществени поръчки чрез открита процедура. Според АССГ въпросното условие позволява на възложителя да прецени изначално възможността на участника да изпълни възложените му дейности и е поставено в рамките на предоставената му от закона оперативната самостоятелност.

По отношение на поставените изисквания към строителния инженер, АССГ е анализирал фактическия състав на нередността по т. 10 от Приложението към чл. 2, ал. 1 Наредбата, при което е констатирал, че в акта липсва изследване на въпроса дали и как, според органа, условието за специфичен опит на лицето се е отразило на конкурентността. Наред с това е приел, че твърдяната неяснота при формулиране на критерия не може да се квалифицира като нарушение, т. к. органът не посочва дали са еднозначни или не понятията "съоръжение" и "инсталация" за третиране на отпадъци. Съдът е направил собствена преценка на съотношението на въпросните понятия, при което е приел, че същите са допълващи се, а не самостоятелни.

Досежно методиката за оценка на офертите, АССГ е съобразил регламентацията в чл. 70, ал. 4, т. 1, чл. 70, ал. 7 и чл. 33, ал. 1 ППЗОП, при което е приел, че в акта за налагане на финансова корекция не е посочено конкретно коя от трите хипотези на чл. 70, ал. 7 ЗОП органът е счел за нарушена. Посочил е, че изложените от УО мотиви за общи, непоследователни и противоречиви, което препятства съдебната им проверка.

С тези мотиви АССГ е формирал решаващ извод за незаконосъобразност на оспорения индивидуален административен акт и го е отменил.

Решението е валидно и допустимо, но постановено при неправилно приложение на материалния закон.

Съгласно чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 елементите на фактическия състав на нередността са: а) действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове; б) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането, и в) има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.

По делото не е спорно, че община Гоце Делчев има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2, т. 37 Регламент (ЕС) № 1303/2013 г., т. к. участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове. В качеството си на икономически субект, страна по договор за безвъзмездна финансова помощ, общината е осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от Европейските структурни и инвестиционни фондове.

Спорен е въпросът относно втория и третия елемент на фактическия състав на констатираните нередности, за които на община Гоце Делчев е наложена обща финансова корекция в размер на 25 % от допустимите разходи по Договор № 14/16.03.2018 г. с избрания в процесната обществена поръчка изпълнител "Митовски" ЕООД. Противоречието в тезите на страните е свързано с правна интерпретация на релевантните факти в контекста на упражненото от административния орган властническо правомощие.

1) По отношение на нарушението на чл. 21, ал. 15 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 2 "Незаконосъобразно разделяне на поръчките за строителство/услуги/доставки" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата за посочване на нередности.

Съгласно относимата редакция на чл. 21, ал. 15 ЗОП (ДВ, бр. 7 от 19.01.2018 г.) не се допуска разделяне на обществена поръчка на части с цел прилагане на ред за възлагане за по-ниски стойности. В чл. 21, ал. 16, т. 2 с. з. е предвидено следното изключение: не се смята за разделяне възлагането в рамките на 12 месеца на две или повече поръчки с идентичен или сходен предмет, които не са били известни на възложителя към момента, в който са стартирали действия по възлагането на предходна обществена поръчка с такъв предмет.

Съобразно цитираната нормативна уредба и описанието на нарушението по т. 2 от Приложението към чл. 2, ал. 1 Наредбата за посочване на нередности, за да е налице фактическият състав на нередността е необходимо да се установи кумулативното наличие на следните елементи (един обективен и два субективни): 1. да са възложени две или повече поръчки в рамките на 12 месеца; 2. към момента на стартиране на дейностите по възлагане на първата поръчка възложителят да е наясно, че в рамките на 12 месеца ще трябва да възложи и други поръчки със същия предмет; 3. към същия този момент възложителят да е запознат с обстоятелството, че общата стойност на поръчките би била основание за преминаване към друг ред за възлагане, приложим към по-високи стойности на поръчките.

По делото е безспорно наличието на обективния елемент на нарушението – събраните писмени доказателства, представляващи част от приобщените към административната преписка документи, действително установяват възлагането на две обществени поръчки със сходен предмет за период 12 месеца назад, считано от публикуването на обявата за процесната поръчка - 2.02.2018 г. На 31.10.2017 г., в релевантния за спора период 2.02.2017 г. – 2.02.2018 г., между община Гоце Делев и физическото лице Н. Й. е сключен договор за услуга с предмет: "Подготовка на необходимите документи за възлагане на обществени поръчки" във връзка с изпълнението на проект "Обновяване на образователната структура в гр. Гоце Делчев", финансиран по ОП "Региони в растеж". Поръчката е възложена по облекчената процедура на чл. 20, ал. 3 ЗОП. Явява се предходна по смисъла на чл. 21, ал. 16, т. 2 ЗОП и възложените с нея дейности са идентични с тези по процесния договор с изпълнителя "Митовски" ЕООД.

Що се отнася до наличието на субективните елементи от състава на нередността по т. 2 от Приложението към чл. 2, ал. 1 Наредбата: тяхното съществуване е обусловено от установено към датата на по-ранното възлагане знание у възложителя за необходимост от възлагане на поръчка със сходен или идентичен предмет. В случая към 31.10.2017 г., когато е възложена предходната поръчка общината не е имала известност, че ще възложи сходни услуги по подаденото на 21.04.2017 г. проектно предложение в процедурата за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ BG16 М10 Р002-2. 002 "Комбинирана процедура за проектиране и изграждане на компостиращи инсталации и на инсталации за предварително третиране на битови отпадъци, по приоритетна ос 2 "Отпадъци" на Оперативна програма "Околна среда". Макар и към 31.10.2017 г. процедурата по ОПОС да е била обявена, възложителят не е имал знание, че ще получи финансиране. Най-ранната дата, на която това се е случило е 13.12.2017 г., когато ръководителят на УО на ОПОС е изпратил до кандидата уведомление за одобряване на финансирането (писмо изх. № 08-00-1090/13.12.2017 г. - л. 76 от делото). Освен това, ангажиментите на възложителя по изпълнение на този проект добиват правна обвързаност с подписването на административния договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, което в конкретния случай е станало на 18.12.2017 г., т. е. след датата на възлагане на предходната поръчка.

Административният орган е извел извод за наличие на визираното нарушение на чл. 21, ал. 15 ЗОП без да съобрази правната същност и последици на даденото на 13.04.2017 г. съгласие от Общински съвет – Гоце Делчев за участие на общината в процедурата за предоставяне на БФП по ОПОС. Това решение изхожда от орган на местното самоуправление, взето в изпълнение на правомощията му по чл. 21, ал. 1, т. 8 и т. 23 от Закона за местното самоуправление и местната администрация (ЗМСМА) за осъществяване на общинското сътрудничество съобразно регламентацията в чл. 59-61 ЗМСМА. Решението не дава гаранции, че проектното предложение на общината ще бъде одобрено, нито е основание за стартиране на възлагателни процедури, подпомагащи неговото изпълнение. Както правилно е посочил първоинстанционният съд, нарушението на чл. 21, ал. 15 ЗОП изисква доказване не на предположение, а на знание и сигурност у възложителя, че в близко бъдещо време ще възложи и друга обществена поръчка със сходен предмет на вече обявената, изискващи възлагане не по облекчения ред на ЗОП. Към 31.10.2017 г., когато е сключен договорът с Н. Й., общината няма гаранции дали и кога ще бъде одобрено проектното й предложение в процедурата по ОПОС. Затова няма как да й се вмени задължение да преценява към тази дата друг праг за възлагане на услугите, предмет на въпросния договор № 84/31.10.2017 г.

От значение е и обстоятелството, че като получател на БФП, община Гоце Делчев е обвързана с навременното изпълнение на ангажиментите си по друга оперативна програма – "Региони в растеж". Видно от приложения на л. 250 договор № 84/31.10.2017 г., коментиран по-горе, най-ранната планирана дата за обявяване на поръчките по проект "Обновяване на образователната инфраструктура в гр. Гоце Делчев" по ОПРР е 1.02.2018 г. Следвайки логиката на УО, възложителят е трябвало да стартира подготовката на възлагателните процедури по първия проект (по ОПРР) едва след одобрението на проектното му предложение в процедурата по ОПОС, т. е. след 18.12.2017 г. Процедирайки по този начин обаче, общината рискува да забави дейностите по ОПРР, което от своя страна отново ще доведе до други негативни за бенефициера последици. Подобно тълкуване е очевидно непропорционално и не се възприема от настоящия съдебен състав.

Ето защо, констатацията на УО на ОПОС за допуснато нарушение на чл. 21, ал. 15 ЗОП, съставляващо нередност по т. 2 на Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, е неправилна.

2) По отношение на изискванията за доказване на личното състояние на участниците в процедурата.

Съгласно чл. 97, ал. 6 ППЗОП (ДВ, бр. 91 от 14.11.2017 г., в сила от 1.01.2018 г.) декларацията за липсата на обстоятелствата по чл. 54, ал. 1, т. 1, 2 и 7 ЗОП се подписва от лицата, които представляват участника. Когато участникът се представлява от повече от едно лице, декларацията за обстоятелствата по чл. 54, ал. 1, т. 3 – 5 ЗОП се подписва от лицето, което може самостоятелно да го представлява.

Цитираната норма е императивна и в случая АССГ правилно е счел за нарушена, т. к. не е било спорно, че възложителят действително е изискал обстоятелствата по чл. 54, ал. 1, т. 1, 2 и 7 ЗОП да се декларират и доказват освен от лицата, представляващи участника, но и от членовете на управителни и контролни органи и трети лица с влияние при вземане на решенията от страна тези органи. Неправилно обаче, с оглед на подадените три оферти и неотстраняването на нито една от тях, съдът е преценил, че констатираното нарушение не е ограничило конкуренцията и затова същото няма негативно финансово отражение. Основателно касаторът възразява, че тези обстоятелства, отнесени в съдебното решение към съставомерността на извършеното нарушение, са релевантни към размера на финансова корекция и не водят до заключение за липса на финансов ефект на отклонението. Процесната поръчка, дори и да е проведена по облекчения ред на чл. 20, ал. 3 ЗОП, е открита по вид и достъпна до неограничен кръг заинтересовани от изпълнението й лица. В този аспект с поставянето на допълнителна административна тежест, включително чрез разширяване визирания в чл. 97, ал. 6 ППЗОП кръг лица, възложителят е поставил условия, които първо, не са предвидени в нормативен акт, и второ, имат разубеждаващ ефект спрямо онези потенциалните участници, които са могли да предложат по-конкурентна оферта, но спрямо членовете на управителните им органи е било налице някое от обстоятелствата по чл. 54, ал. 1, т. 1, 2 и 7 ЗОП и по тази причина са се отказали да участват в процедурата. Следователно в тази част съдебното решение е неправилно, а оспореният индивидуален административен акт – законосъобразен.

3) По отношение на изискванията за доказване на опит и технически възможности на участниците за изпълнение на поръчката в контекста на описаните в т. 2. 2 и т. 2. 3 от акта нарушения на чл. 59, ал. 2 и чл. 63, ал. 1, т. 1, б. "б", т. 5, вр. чл. 2, ал. 2 ЗОП.

Съгласно чл. 63, ал. 1, т. 1, б. "б" ЗОП (в относимата редакция), възложителят може да определя критерии, въз основа на които да установява, че кандидатите или участниците разполагат с необходимите човешки и технически ресурси, както и с опит за изпълнение на поръчката при спазване на подходящ стандарт за качество. Възложителят може да изисква от кандидата или участника да е изпълнил дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, за последните три години от датата на подаване на заявлението или на офертата – за доставки и услуги. Под "предмет и обем" на поръчката следва да се разбира вида на изпълнените услуги и тяхното количество. Нормата на чл. 63, ал. 1, т. 5 ЗОП дава възможност на възложителят да изисква от кандидатите да разполагат с персонал и/или с ръководен състав с определена професионална компетентност за изпълнението на поръчката в случай, че изискването не се използва като показател за оценка на офертите. При всички случаи, обаче разпоредбата на чл. 59, ал. 2 ЗОП посочва, че възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката.

Еднопосочна е практиката на Върховния административен съд, в която е застъпено становището, че в оперативната самостоятелност на възложителя е да определи какви да бъдат изискванията към участниците, като свободната му преценка се ограничава от разпоредбата на чл. 2, ал. 2 ЗОП, т. е. същият няма право да ограничава конкуренцията чрез включването на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществени поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.

В настоящия случай възложителят – община Гоце Делчев не се е съобразил с границите на предоставената му от ЗОП оперативна самостоятелност.

В т. 1 от обявата за обществена поръчка "Технически и професионални способности: Минимални изисквания и доказателства за техническите и професионалните способности на участниците в обществената поръчка" е поставено изискване "участникът да е изпълнил за последните 3 (три) години, считано от датата на подаване на офертата му минимум една услуга с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката. Пояснено е разбирането за "сходни с предмета и обема на поръчката услуги", а именно такива по разработване на документации за възлагане на обществени поръчки по реда на чл. 18, ал. 1, т. 1 ЗОП - "открита процедура" с предмет: "Строителство или Инженеринг – проектиране и изпълнение на строителство" и "Строителен надзор на обект".

В т. 2 е предвидено участниците да разполагат с екип за изпълнението на услугите по следните ключови позиции:

"Ръководител на екип" с квалификация: висше образование в областите на "Социални, стопански и правни науки" и/или "Технически науки" или еквивалентни образователна степен и професионално направление, в случаите когато са придобити в чужбина, както и специфичен опит в изпълнението на поне един договор за услуги за разработване на документации за възлагане на обществени поръчки по реда на чл. 18, ал. 1, т. 1 ЗОП - "открита процедура".

Експерт "Обществени поръчки" с квалификация: висше образование в областите на "Социални, стопански и правни науки" или еквивалентни образователна степен и професионално направление, в случаите когато са придобити в чужбина, както и специфичен опит в изпълнението на поне един договор за услуги за разработване на документации за възлагане на обществени поръчки по реда на чл. 18, ал. 1, т. 1 ЗОП - "открита процедура".

Очевиден е поставеният в условието акцент за опит на участниците в разработването на документации за възлагане на поръчки само в процедурите по чл. 18, ал. 1, т. 1 от действащия само на територията на Република България ЗОП. Правилно е прието от УО, че това процедиране на възложителя е в нарушение на чл. 59, ал. 2, вр. чл. 2, ал. 2 ЗОП, т. к. неправомерно ограничава от участие лицата, придобили опит в изготвянето на документации за обществени поръчки, възлагани по реда на останалите регламентирани в чл. 18, ал. 1 ЗОП видове процедури. Преценката на съда в обратния смисъл е неправилна, т. к. направената конкретизация няма пряко отношение към доказване на техническите възможности за качествено изпълнение на поръчката. Извод в подкрепа на този извод се извежда от нормата на чл. 31 ЗОП, където изрично е уредено съдържанието на документацията за обществената поръчка. В тази насока основателно се сочи от касатора, че съдържанието на документацията се определя без оглед на вида на прилаганата процедура за възлагане на обществената поръчка, както и нейният обект и предмет.

4) По отношение на изискването за специфичен опит на експерт "Строителен инженер":

Формулировката на спорното условие в обявата за обществена поръчка е следното: "Експерт "Строителен инженер" - квалификация: висше образование в областите на "Архитектура, строителство и геодезия" или еквивалентни образователна степен и професионално направление, в случаите когато са придобити в чужбина. Специфичен опит в разработването на поне 2 (две) технически спецификации като част от документации за избор на изпълнител за строителство или инженеринг или опит в изпълнението на поне един проект/договор за проектиране и/или изграждане на съоръжения и инсталации за третиране на отпадъци (битови, строителни и производствени). "

Настоящият съдебен състав не споделя становището на УО, че цитираното изискване е неясно и съдържа дискриминационни елементи във втората хипотеза за доказването му. Направеното от АССГ тълкуване на формулировката на условието за специфичен опит е правилно, като мотивите, обосновали извода за незаконосъобразност на оспорения индивидуален административен акт се възприемат от настоящия състав и по аргумент от нормата на чл. 221, ал. 2, изр. второ АПК (Доп. ДВ, бр. 77/2018 г.) не следва да бъдат повторно възпроизвеждани. Оплакванията на касатора дублират изложените в акта за налагане на финансова корекция мотиви и сочат на неправилно приложен от органа формалистичен подход при тълкуване на поставеното от възложителя изискване без оглед на цялостното му съдържание и нормативната уредба, регламентираща дейностите и операциите по третиране на отпадъци.

Принципно правилно е констатираното в акта, че понятията "съоръжение" и "инсталация" нямат легална дефиниция в ЗУТ. Такава обаче се съдържа в Наредба № 7 oт 24.08.2004 г. за изискванията, на които трябва да отговарят площадките за разполагане на съоръжения за третиране на отпадъци (обн., ДВ, бр. 81 от 17.09.2004 г.). В § 1, т. 5 от Допълнителната разпоредба на цитирания подзаконов акт е посочено, че "инсталация за третиране на отпадъци" е стационарно или преместваемо техническо съоръжение или оборудване за извършване на дейности или операции по третиране на отпадъци, разположено на територията на площадка за третиране на отпадъци. Според легална дефиниция дадена в § 1, т. 13 "съоръжение за третиране на отпадъци" е всяко строително съоръжение, инсталация или друго стационарно или преместваемо техническо съоръжение или оборудване, предназначено за извършване на дейности или операции по третиране на отпадъци, включително свързаните с него обслужваща техническа инфраструктура и спомагателни и обслужващи сгради, строителни съоръжения или преместваеми обекти.

Сравнителният анализ на посочените дефиниции действително сочи на разлика в техническото им съдържание, но ясно показва, че понятието "инсталация" е по-тясно и се вмества в понятието "съоръжение", което го поглъща. В тази насока правилно е прието от АССГ, че двете формулировки се допълват и кумулативното им посочване не създават неяснота (още повече за специалисти с опит в областта), нито предпоставки за различното им тълкуване.

Що се отнася до направеното в обявата изброяване на видовете третирани отпадъци - битови, строителни и производствени, в същата поредност те са изброени и в чл. 2 от Наредба № 7/24.08.2014 г. В тази връзка не се споделя направеното от органа граматическо тълкуване и заключението му, че вложеният от възложителя смисъл е всички изброени в обявата отпадъци да бъдат третирани от съоръженията и инсталациите, в чието разработване кандидатът е участвал. Не налице визираното в акта нарушение на чл. 59, ал. 2, чл. 63, ал. 1, т. 1, б. "б" и чл. 2, ал. 2 ЗОП.

5) По отношение на методиката за оценка:

Съгласно чл. 70, ал. 7 ЗОП в документацията възложителят посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател. Начинът трябва: да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации (т. 1); да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите (т. 2); да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател (т. 3), като за: количествено определимите показатели се определят стойностите в цифри или в проценти и се посочва начинът за тяхното изчисляване (б. "а"); качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка (б. "б"). По силата на чл. 70, ал. 5 ЗОП показателите, включени в критериите по ал. 2, т. 2 и 3, трябва да са свързани с предмета на поръчката. Те могат да съдържат фактори, които се отнасят до всеки етап от жизнения цикъл на строителството, доставките или услугите, независимо че тези фактори не се отнасят до характеристиките, посочени в техническите спецификации. Те не трябва да дават неограничена свобода на избор и трябва да гарантират реална конкуренция.

Анализът на цитираните разпоредби потвърждава принципното положение, че определянето на показателите за оценка на офертите е част от оперативната самостоятелност на възложителите, които сами определят онези показатели, които имат преимуществено значение за избора на участниците. Въпреки това, при изготвяне на методиката възложителите трябва да спазват основни законови положения, установени в ЗОП и ППЗОП, включително изричната забрана по чл. 33, ал. 1, изр. второ ППЗОП (ДВ, бр. 28 от 2016 г., в сила от 15.04.2016 г.) пълнотата и начинът на представяне на информацията от страна на участниците в процедурата да се използва като показател за оценка на офертите. Разпоредбата не се отнася до забрана за оценка на съдържанието на предложенията на участниците въобще, а до обвързването на тази оценка с неговата пълнота, яснота или детайлност. Това означава залагане на такава методика, която отчита субективното разбиране на възложителя относно изпълнение на поставените изисквания от страна на участниците, оценявайки степенувано възможността за пълнота на техническото предложение, използвайки общи изрази и/или пояснения на понятия, даващи възможност на помощния орган на възложителя да занижи или завиши оценката на участник чрез субективна преценка, отчитайки подробното, детайлното или формалното или недостатъчно описание на дейностите/задачите. Приемането на коментираната разпоредба е обосновано от възможността процедурата да се проведе по критерия за възлагане, визиран в чл. 70, ал. 2, т. 3 - оптимално съотношение качество/цена, което се оценява въз основа на цената или нивото на разходите, както и на показатели, включващи качествени, екологични и/или социални аспекти, свързани с предмета на обществената поръчка. В случая бенефициерът е избрал именно този критерий за възлагане.

Видно от съдържанието на одобрената методика за оценяване в показател П2 "Предложение за изпълнение на поръчката" са въведени минимални изисквания за съдържанието на офертите, включващи три елемента: 1) Предложение за организация и изпълнение на дейностите, включени в предмета на поръчката; 2) Предложение за ресурсно обезпечаване на изпълнението на поръчката; 3) Предложение за контрол на рисковете.

Възложителят е предвидил, че ще се присъждат допълнителни точки на предложението, което съдържа всички посочени по-горе елементи, надгражда минималните изисквания и гарантира повишаване качеството на изпълнение. Във връзка с последното са идентифицирани качествените аспекти на офертата, описващи мерките, които всеки участник предвижда да предприеме за гарантиране на качеството при изпълнение на услугите. Посочено е, че предмет на качествените аспекти е гарантиране на качествено изготвени документации за избор на изпълнител. Същите следва да са насочени към навременна и качествена реализация на предмета на поръчката, и да осигуряват постигането на реални резултати по отношение качественото изпълнение, за да се обезпечи постигането на целите на настоящата поръчка. Пояснено е, че всяка предложена мярка за гарантиране на качеството трябва да съдържа едновременно следните 5 (пет) компонента: 1. Предложение относно обхвата и предмета на конкретната мярка; 2. Очаквани резултати от прилагането на конкретната мярка; 3. Систематизиран план за прилагане на конкретната мярка; 4. Действия по контрол на изпълнението на представения план за прилагане на конкретната мярка; 5. Действия в случаите на констатирано отклонение от плана за прилагане на конкретната мярка.

Според правилата на възложителя за определяне на оценката в случай, че участникът не е предложил мерки за гарантиране на качеството на документациите или не се установи предложена мярка, която отразява конкретни характерни специфики на предмета и обхвата на настоящата поръчка и едновременно с това за нея са налични всички описани 5 компонента, по показателя П2 не се присъждат допълнително точки. Допълнителни 10, 20 и 30 точки е предвидено да се поставят, когато участникът е предложил мерки за гарантиране на качеството на документациите за не по –малко от една или не повече от две, респ. не по-малко от три или не повече от четири, респ. за пет и повече различни мерки, като всяка от тях отразява конкретни характерни специфики на предмета и обхвата на настоящата поръчка и едновременно с това за нея са налични всички описани 5 компонента.

Анализът на разписания алгоритъм безспорно сочи, че факторите, определящи оценката на участниците са количествено неизмерими, т. к. са свързани с изискване за подробно описание на конкретно определените от възложителя обстоятелства. Допуснатото нарушение влече и нарушение на цитираната в акта разпоредба на чл. 70, ал. 7 ЗОП, доколкото така разписаната методика не дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите и не осигурява достатъчно ясна информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по качествения показател. От съдържанието на методиката не се разбира какъв точно е вложеният от възложителя смисъл на формулировките: "качествени аспекти", "качествено изготвени документации", "навременна и качествена реализация на предмета на поръчката", "реални резултати по отношение качественото изпълнение". Самият начин, по който са идентифицирани и описани въпросните мерки, повишаващи качеството на изпълнение на поръчката, несъмнено насочват към оценяване на пълнотата и начинът на излагане на информацията в техническото предложение на участниците. Този подход е в нарушение на императивното правило на чл. 33, ал. 1, изр. 2 ППЗОП, т. к. на оценяване подлежи не начинът на излагане на информацията в офертите, а характеристиките на техническите предложения, така както са описани в чл. 70, ал. 5 ЗОП.

Следва да се отбележи, че изводът на първоинстанционния съд за незаконосъобразност на оспорения в тази част акт е неправилен, т. к. е обусловен от формалната констатация в решението за липса на конкретика в изписаното от органа правно основание. Според настоящия съдебен състав, съображенията и волята на органа за налагане на финансова корекция поради наличие на незаконосъобразно утвърдена методика за оценка са достатъчно ясни, конкретни и позволяват да бъде проверено законосъобразността на упражненото властническо правомощие.

С оглед изложеното, настоящата съдебна инстанция намира, че в процесната възлагателна процедура, бенефициерът - община Гоце Делчев, е допуснал три от установените от УО нарушения, а именно по т. 2. 1, т. 2. 2, т. 2. 3, б. "а" и т. 3 - незаконосъобразни изисквания за доказване на личното състояние на участниците в процедурата, за доказване на технически възможности за изпълнение на поръчката, за специфичен опит на експертите на позиции "Ръководител на екип" и "Обществени поръчки", както и незаконосъобразна методика за оценка на офертите. Допуснатите нарушения са в колизия с основните принципи, прокламирани в чл. 2, ал. 2 ЗОП и правят невъзможно постигането на ефективност при разходването на публични средства. Правилна е и дадената правна квалификация на нередностите като такива по т. 9 и т. 10 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата.

В останалата част актът за налагане на финансова корекция е незаконосъобразен, както правилно е приел и първоинстанционният съд. Наред с това, следва да се съобрази, че избраният по-висок процентен показател на мярката е с оглед визираното в т. 1 от акта нарушение, което съдът приема, че не е налице. За останалите нарушения размерът на финансовата корекция е определен в минимален размер. Ето защо, при спазване на принципа за некумулиране на финансови корекции, засягащи едни и същи разходи и с оглед констатираната незаконосъобразност на акта по т. 1, последният следва да се измени, като процентният показател на финансовата корекция се намали до минималния предвиден в т. 9 и т. 10 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата за посочване на нередности.

При този изход на спора всяко от своевременно заявените от страните искания за разноски са основателни, но при съобразяване на отменената част от акта, респ. отхвърлената част от жалбата. При намаления процентен показател от 25 % на 5 %, актът се счита за отменен за разликата над 5 %, поради което следващите се на община Гоце Делчев разноски са в размер на 1/2 от поисканите и доказани такива (1800 лева заплатен адвокатски размер и 144. 76 лева – държавна такса за касационното производство), или общо 1 458. 57 лева. Същевременно, съобразно крайният изход на делото разноските на общината за първоинстанционното производство следва се намалят до сумата от 1 350 лева. Или общо за двете съдебни инстанции дължимите на община разноски са в размер на 2 808. 57 лева.

На касатора също се следват разноски, които за двете инстанции съдът определя в размер на 100 лева на основание чл. 143, ал. 3 АПК, във вр. с чл. 78, ал. 8 ГПК, във вр. с чл. 37 от Закона за правната помощ, във връзка с чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение