Решение № 13727 от 8.11.2018 г. на ВАС по адм. д. № 7064/2018 г.

Решение № 13727 от 8.11.2018 г. на ВАС по адм. д. № 7064/2018 г., VII о., докладчик председателят Соня Янкулова Производството е по чл. 208 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Й. М., гражданин на Китайската народна република, находящ се в Специален дом за временно настаняване на чужденци, [населено място] срещу Решение № 302 от 19.04.2018 г. на Административен съд, гр. Хасково, постановено по административно дело № 219/2018 г.

С обжалваното решение съдът отхвърля жалбата на г-н М. срещу Заповед № 5364 з-132 от 19.01.2018 г. на директора на Дирекция "Миграция" в Министерството на вътрешните работи, с която на основание чл. 44, ал. 8 от Закона за чужденците в Република България е продължено принудителното му настаняване в специален дом за временно настаняване на чужденци до отпадане на обстоятелствата по алинея 6, но не повече от шест месеца, считано от 27.01.2018 г.

І. Становища на страните:

1. Касационният жалбоподател – Й. М., счита обжалваното решение за неправилно, постановено при съществени нарушения на съдопроизводствените правила, в нарушение на материалния закон и необосновано – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Съдът неправилно е ценил определени факти по делото. Не е отчел, че към датата на постановяване на оспорената заповед съдебното производство по обжалване на Решение № УПП-363 от 18.12.2017 г. на интервюиращия орган в Държавната агенция за бежанците, с което му е отказано предоставянето на международна закрила, не е приключило. Такова е постановено едва на 29.01.2018 г. по административно дело № 1320/2017 г. на Административен съд, гр. Хасково. Съдът не е отчел и приложената от Съда по правата на човека временна мярка "спиране на изпращането на лица към Китайската народна република" до 02.03.2018 г., както и удължаването на срока на мярката до приключване на съдопроизводствените действия.

Съдът неправилно се е позовал на член 8, параграф 3 от Директива 2013/ЗЗ/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 юни 2013 година за определяне на стандарти относно приемането на кандидати за международна закрила (Директива 2013/ЗЗ) и не е отчел, че председателят на Държавната агенция за бежанците няма правомощие да настанява лица, търсещи закрила, в специален дом за временно настаняване на чужденци.

Съдът неправилно се е позовал на чл. 44, ал. 8 от Закона за чужденците в Република България (ЗЧРБ) във вр. с член 15, параграф 6 от Директива 2008/115/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 16 декември 2008 година относно общите стандарти и процедури, приложими в държавите членки за връщане на незаконно пребиваващи граждани на трети страни (Директива 2008/115) като е приел наличие на визираните в разпоредбите предпоставки, без да отчете, че самоличността на жалбоподателя е установена и потвърдена. Счита, че приложимо е съображение 9 на Директива 2008/115.

Неправилен счита изводът на съда за възможност в близко бъдеще да бъде изпълнена мярката "връщане до страната по произход", приложена на основание чл. 41, т. 1 ЗЧРБ със Заповед № УРИ-4473-ОЧ-132 от 27.07.2017 г. на началника на Гранично полицейско управление – Болярово.

Моли съда да отмени обжалваното решение. Касаторът се представлява от адв. Б. Рафаилов, Софийска адвокатска колегия.

1. Ответникът по касационната жалба – директорът на Дирекция "Миграция" в Министерството на вътрешните работи, счита същата за неоснователна. Обжалваното решение е правилно.

Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение. Ответникът се представлява от юрисконсулт В. Ч..

1. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Обжалваното решение е правилно и в хода на съдебното производство съдът не е допуснал съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Съдът е събрал всички релевантни доказателства, които внимателно е анализирал и е формирал съответстващи на тях правни изводи. Съдът правилно е анализирал Директива 2008/115 и Директива 2013/ЗЗ във вр. с чл. 44, ал. 8 ЗЧРБ. Спрямо касатора не може да се приложи друга, по-лека мярка. С оглед на това органът и съдът са направили единствения възможен извод за продължаване на срока на пребиваване.

ІІ. По допустимостта на касационната жалба:

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима – подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е основателна.

ІІІ. Фактите по делото:

За да постанови обжалваното решение съдът приема от фактическа страна, че:

1. Й. М. (Ю. М. - U. Muhamedcan, Y. Muhameddzhan) е гражданин на Китайската народна република, [дата на раждане] в [населено място] (Hotan), област [област] ([област]), етническа принадлежност – [етническа принадлежност], [вероизповедание], [семейно положение], средно образование, професия – телефонен техник. Съпругата и децата му са в Република Турция, където той е живял през последните три години преди да влезе в България.

1. На 26.07.2017 г. г-н М. и още четири лица са задържани от компетентните органи за нарушение на чл. 279, ал. 1 от Наказателния кодекс – влизане през държавната граница без разрешение на надлежен орган, Заповед № 447335/67. Лицата са били задържани на около 1 000 м. от с. Крайново, намиращо се на българо-турската граница.

1. На 27.07.2017 г., със Заповед № УРИ-447-ОЧ-132, издадена на основание чл. 41, т. 1 и чл. 44, ал. 1 ЗЧРБ и поради факта на преминаване на българо-турската граница не през определените за целта места, без да може да удостовери влизането в страната по установения ред, началникът на Гранично полицейско управление – Болярово, прилага на г-н М. принудителна административна мярка "връщане до страна на произход, страна на транзитно преминаване или трета страна". На заповедта е допуснато предварително изпълнение на основание чл. 60, ал. 1 АПК. Заповедта е влязла в сила.

1. На 27.07.2017 г., със Заповед №УРИ-4473-ОЧ-133, издадена на основание чл. 44, ал. 6, ал. 8 и ал. 10 ЗЧРБ и поради нелегалното преминаване на националната граница, заявената цел за пътуване, неустановената самоличност и наличието от опасност да се укрие и да възпрепятства принудителното отвеждане, началникът на Гранично полицейско управление – Болярово, прилага на г-н М. принудителна административна мярка "принудително настаняване в специален дом за временно настаняване на чужденци" за срок до отпадане на пречките за изпълнение на мярката "връщане", но не повече от шест месеца.

1. На 27.07.2017 г. г-н М. е настанен фактически в Специалния дом за временно настаняване на чужденци – Любимец.

1. На неустановена по делото дата до Република Турция органът твърди, че е отправено запитване за обратно приемане на г-н М. (и останалите четирима китайски граждани), в съответствие със Спогодбата за реадмисия между Европейския съюз и Република Турция. Отговор не е представен.

1. На 30.11.2017 г. Дирекция "Миграция" изпраща запитване до Посолството на Китайската народна република за потвърждаване на самоличността и издаване на документ за пътуване на г-н М. като на 30.11.2017 г. е проведена среща на г-н М. със служител на консулския отдел на Посолството на Китайската народна република.

1. На 01.12.2017 г. г-н М. подава молба за закрила.

1. На 06.12.2017 г. молбата за закрила на г-н М. е предадена на служител на Транзитен център – Пъстрогор в Държавната агенция за бежанците.

1. На 07.12.2017 г. на г-н М. е издадена регистрационна карта на чужденец, на когото е образувано производство по разглеждане на молба за международна закрила № 826013101, важаща до 06.03.2018 г.

1. На 18.12.2017 г. с Решение № УПП-363, издадено на основание чл. 70, ал. 1 във вр. с чл. 13, ал. 1, т. 1, т. 2 и т. 12 от Закона за убежището и бежанците (ЗУБ), интервюиращ орган в Държавната агенция за бежанците отхвърля молбата за предоставяне на международна закрила на г-н М..

1. На 18.01.2018 г. Посолството на Китайската народна република издава валиден документ за задгранично пътуване на г-н М. - № Т01020415.

1. На 19.01.2018 г., със Заповед № 5364 з-132, издадена на основание чл. 44, ал. 8, изречение 3 ЗЧРБ директорът на Дирекция "Миграция" продължава срока на принудителната административна мярка "принудително настаняване в специален дом за временно настаняване на чужденци" на г-н М. до отпадане на пречките за изпълнение на мярката "връщане", но не повече от шест месеца, считано от 27.01.2018 г., тъй като независимо от положените усилия изпълнението на мярката "връщане" ще продължи по-дълго поради забавяне на необходимите документи.

1. На 26.01.2018 г. Заповед № 5364 з-132 е съобщена на г-н М. при условията на отказ.

1. На 26.01.2018 г. г-н М. и другите четирима китайски граждани подават жалба до Съда по правата на човека. По жалбата е образувано дело № 5115/2018 г. Съдът по правата на човека, на основание чл. 39 от Правилника на Съда, прилага временна мярка – указва на българското правителство да се въздържа от връщане на г-н М. и останалите четирима китайски граждани до 02.03.2018 г.

1. На 29.01.2018 г. с Решение № 92, постановено по административно дело № 1320/2017 г., Административен съд, гр. Хасково, отхвърля жалбата на г-н М. срещу Решение № УПП-363, с което е отказано предоставянето на международна закрила. Решението на съда е окончателно.

1. На 09.02.2018 г. г-н М. оспорва пред съда Заповед № 5364 з-132.

1. На 30.01.2018 г., със Заповед № 5364 з-227, издадена на основание чл. 62, ал. 2 АПК, е допусната поправка на очевидна фактическа грешка в Заповед № УРИ-5364 з-132 от 19.01.2018 г. в частта досежно имената на г-н М. като същите вместо Ю. М. се четат Й. М..

1. На 01.03.2018 г. Съдът по правата на човека продължава срока на действие на временната мярка от 26.01.2018 г. до приключване на съдебното производство.

1. На 19.04.2018 г. с Решение № 302, постановено по административно дело № 219/2018 г., Административен съд, гр. Хасково, отхвърля жалбата на г-н М. срещу Заповед № 5364 з-132 от 19.01.2018 г.

ІV. Първоинстанционното съдебно решение:

Въз основа на така установените факти съдът приема от правна страна, че оспорената Заповед № 5364 з-132 е издадена от компетентен орган, в исканата от закона форма и при спазване на административнопроизводствените правила. Съдът приема, че заповедта е издадена и в съответствие с материалния закон. Приема, че незавършилото производство по молбата за предоставяне на международна закрила към датата на издаване на оспорената заповед не прави автоматично същата незаконосъобразна на основание съображение 9 от Директива 2008/115 с оглед на разпоредбата на член 8, параграф 3 от Директива 2013/ЗЗ. В случая са налице предпоставките на чл. 44, ал. 8, изречение 3 ЗЧРБ във вр. с член 15, параграф 6 от Директива 2008/115. Съдът приема, че наличието на принудителна мярка "връщане", влизането в страната не по установения ред, декларираното намерение да използва страната като транзитен пункт, заявеното желание за връщане в Република Турция, подаването на молба за закрила в един значително по-късен момент при това непосредствено след предприетите действия по подготовка на връщането сочат, че подадената молба за закрила е единствено с цел осуетяване на връщането и обосновава извод за отказ от съдействие по смисъла на чл. 44, ал. 8, изречение 3 ЗЧРБ.

Съдът приема, че молбата за закрила е отхвърлена, поради което жалбоподателят има качеството на незаконно пребиваващ в страната чужд гражданин. Обоснован съдът счита мотива за необходимост от продължаване на мярката поради забавяне на необходимите документи за връщане. Позоваването на акта от 26.01.2018 г. на Съда по правата на човека съдът приема като обективно обстоятелство, водещо до забавяне на изпълнението на мярката "връщане". Съдът счита, че в случая не са налице предпоставките на член 15, параграф 4 от Директива 2008/115, тъй като не са налице доказателства за окончателно преклудиране на възможността за извеждане на жалбоподателя, а по отношение на него не може да се приложи и разпоредбата на параграф 1 от същия член, тъй като по делото няма доказателства лицето да разполага с място за живеене в страната и със средства, което прави трудно приложима друга по-лека мярка.

Въз основа на горното съдът прави извод за законосъобразност на оспорената заповед и отхвърля жалбата.

Крайният извод на съда е неправилен.

V. По съществото на спора:

Безспорно по делото е, че в хода на проведеното административно и съдебно производство г-н М. е променял правния си статус. Към датата на издаване на първата заповед за принудително настаняване в специалния дом за временно настаняване на чужденци – 27.07.2017 г., той е имал качеството на незаконно пребиваващ в страната чужд граждани. С подаването на 01.12.2017 г. на молба за закрила г-н М. е придобил статус на лице, което търси международна закрила. С влизане в сила на 29.01.2018 г. на Решение № 92, с което жалбата срещу отказа за предоставяне на международна закрила е отхвърлена г-н М. отново е придобил статус на незаконно пребиваващ в страната чужд граждани, доколкото по делото е безспорно, че той не притежава право на пребиваване на каквото и да било друго основание, в т. ч. и по смисъла на член 6, параграф 4 от Директива 2008/115 – решение от 19 юни 2018 г., С-181/16, EU: C: 2018: 465, точка 41.

Съгласно разпоредбата на чл. 142, ал. 1 АПК съдът преценява съответствието на административния акт с материалния закон към датата на издаването му. Но с оглед на разпоредбата на чл. 142, ал. 2 АПК съдът установява нови факти от значение за делото към момента на приключване на устните състезания. В случая, с влязло в сила съдебно решение – след датата на издаване на оспорения административен акт, но преди датата на приключване на устните състезания, е установено, че г-н М. не е лице, което се нуждае от международна закрила, поради което за законосъобразността на Заповед № 5364 з-132 релевантен е статусът на г-н М. към датата на приключване на устните състезания.

Въпросите, свързани с продължилото след подаване на молбата за закрила – 01.12.2017 г., принудително задържане в специалния дом за временно настаняване на чужденци, до датата на влизане в сила на съдебното решение, с което е отхвърлена жалбата срещу отказа за предоставяне на международна закрила – 29.01.2018 г., са въпрос на законосъобразност на Заповед № УРИ-4473-ОЧ-133, с която е настанен принудително за периода от 27.07.2017 г. до 27.01.2018 г., и на законосъобразността на допуснатото предварително изпълнение на Заповед № 5364 з-132 от 19.01.2018 г., което, с оглед на факта, че не е оспорено самостоятелно в законовия тридневен срок е влязло в сила, но което по своята същност е функция на законосъобразността на самата заповед за продължаване на принудителното настаняване.

Към датата на издаване на оспорената Заповед № 5364 з-132 г-н М. е имал статус на лице, което търси закрила – налице е било постановено решение на компетентен орган за отказ от предоставяне на закрила, но това решение не е било влязло в сила. Поради това и с оглед на съображение 9 от Директива 2008/115 правилата за незаконно пребиваващ в страната чужд гражданин не са приложими по отношение на него (решение от 30 май 2013 г., Mehmet Arslan, С-534/11, ЕU: C: 2013: 343, точки 47 и 49). Целта на това правило е "да се гарантира спирането на процедурата за връщане, докато кандидатът, чиято молба е била отхвърлена, има разрешение да остане до приключването на производството по обжалване, и че по-специално през този период той не може да бъде задържан съгласно член 15 от посочената директива с цел извеждане" -решение от 19 юни 2018 г., С-181/16, EU: C: 2018: 465, точка 45, 61 и 62.

Безспорно е обаче, че съгласно член 8, параграф 3, буква "г" от Директива 2013/ЗЗ, когато кандидатът за закрила е задържан по процедура за връщане съгласно Директива 2008/115, за да се подготви връщането и/или да се извърши извеждането, държавата членка може да докаже чрез обективни критерии, включително, че кандидатът вече е имал възможност за достъп до процедурата за предоставяне на убежище, че има разумни основания да се предположи, че подава молбата за международна закрила единствено с цел да забави или да затрудни връщането. В параграф 3 на разпоредбата изрично е посочено, че основанията за задържане трябва да са предвидени в националното право.

Националният законодател предвиди в чл. 44, ал. 12 ЗЧРБ възможност принудителното настаняване да не се прекратява, когато има сериозни основания да се предполага, че чужденецът е подал последваща молба за международна закрила единствено с цел да забави или да затрудни връщането. Видно от съдържанието на разпоредбата националният законодател е ограничил даденото с разпоредбата на член 8, параграф 3, буква г) правомощие на държавата до единствената хипотеза на подадена последваща молба. Молбата на г-н М. безспорно не е последваща, а първа. Следователно, формално, към датата на връчване на г-н М. на Заповед № 5364 з-132 – 26.01.2018 г., той не е имал статус на незаконно пребиваващ в страната чужд гражданин, поради което продължаването на принудителното му задържане не е съответно на соченото правно основание – чл. 44, ал. 8, изречение 3 ЗЧРБ, тъй като тази разпоредба е приложима във връзка с чл. 44, ал. 6 във вр. с чл. 39 а, ал. 1, т. 2 във вр. с чл. 41, т. 1 ЗЧРБ, т. е. по отношение на лице, което пребивава незаконно на територията на страната.

С оглед на горното неправилни са мотивите на обжалваното съдебно решение относно приемането, че правната възможност по член 8, параграф 3, буква г) от Директива 2013/ЗЗ е реализирана от националния законодател чрез разпоредбата на чл. 44, ал. 8, изречение 3 ЗЧРБ. Тази правна възможност за държавата е реализирана чрез разпоредбата на чл. 44, ал. 12 ЗЧРБ, а визираното в чл. 44, ал. 8 ЗЧРБ действително транспонира разпоредбата на член 15, параграф 6 от Директива 2008/115, но с оглед на правния статус на г-н М. тя е неприложима по отношение на него до 29.01.2018 г., т. е. до влизане в сила на Решение № 92, с което е отхвърлена жалбата му срещу отказа за предоставяне на международна закрила.

Но с влизане в сила на Решение № 92 г-н М. отново е придобил статус на незаконно пребиваващ в страната чужд гражданин, поради което по отношение на него, соченото в Заповед № 5364 з-132 правно основание – чл. 44, ал. 8, изречение 3 ЗЧРБ е приложимо, т. е. органът би могъл да приложи мярката "принудително настаняване" с цел изпълнение на решението за връщане.

Видно от оспорената заповед органът се е позовал на втората визирана в чл. 44, ал. 8, изречение 3 ЗЧРБ хипотеза – има забавяне при получаване на необходимите документи за връщане към датата на изтичане на разрешения срок на принудително настаняване. Органът не се е позовал на първата хипотеза – лицето отказва да съдейства на компетентните органи, поради което изложените от съда мотиви досежно поведението на г-н М. са ирелевантни за законосъобразността на заповедта.

Видно от доказателствата по делото компетентните органи са извършили определени действия, чрез които да осъществят връщането на г-н М.. Съдът не е приел представения от административния орган пасаван на името на г-н М., тъй като не е бил придружен с превод на български език с оглед на изискването на чл. 185 от Гражданския процесуален кодекс (ГПК) във вр. с чл. 144 АПК, но не е и указал на органа, че следва да представи заверен препис. Въпреки това, от останалите доказателствата по делото е видно, че Посолството на Китайската народна република е издало на касатора пасаван и този факт не се оспорва от него. Това значи, че органите действително са извършили действия по връщане на лицето, но очевидно, към датата на изтичане на срока на принудителното настаняване – 27.01.2018 г., не са успели да осъществят връщането. Това по принцип обосновава необходимостта от продължаване на срока за принудително настаняване.

Но в случая, на 26.01.2018 г. Съдът по правата на човека е наложил привременна мярка на основание чл. 39 от Правилника на Съда, представляваща въздържане от връщане на лицата, по чиято жалба е образувано дело № 5115/2018 г., първоначално до 02.03.2018 г., а в последствие до приключване на съдебното производство пред Съда по правата на човека.

Временните мерки по чл. 39 от Правилника на Съда по правата на човека са правно средство, чрез което се цели запазване и защита на интересите на страната по спора, предмет на разглеждане от Съда по правата на човека. Практиката на Съда по правата на човека във връзка с прилагането на временни мерки по дела, свързани с връщане или експулсиране на чужди граждани е трайно установена и богата (Abdollahi v Turkey, no. 23980/08; F. H. v Sweden, no. 32621/06; Y. P. and L. P. v France, no. 32476/06; W. H. v Sweden, No. 49341/10; F. G. v Sweden, no. 43611/11 - конкретно относно дела във връзка с екстрадиция).

Макар временните мерки да се основават само на чл. 39 от Правилника на Съда, а не на самата Конвенция, практиката на Съда по правата на човека безспорно е установила задължение на договарящите държави да се съобразяват с тях и да ги спазват. Това задължение Съдът извежда от общото задължение на договарящите страни "да се въздържат от всяко действие или бездействие, което може да попречи на ефективното упражняване на правото на индивидуална жалба на жалбоподател. Неизпълнението от страна на Високодоговаряща държава на временни мерки следва да се разглежда като пречка пред Съда да разгледа ефективно жалбата на жалбоподателя и като пречка за ефективното упражняване на неговото право, следователно като нарушение на чл. 34" от Конвенцията – Mamatkulov and Askarov v Turkey, no. N46827/99 N46951/99, § 128 (за по-подробна обосновка на значението на временните мерки за правото на индивидуална жалба, за сферите на приложимост на временните мерки, за тяхното значение за спазването от договарящите се държави на чл. 1,чл. 34 и чл. 36 от Конвенцията виж точки 100 – 127 от решението). Това разбиране на Съда по правата на човека за задължителния характер на временните мерки е потвърдено трайно в практиката на Съда – виж Paladi v Moldova, no. 39806/05, § 84 – 91; Amirov v Russia, no. 51857/13, § 65 – 67; Kondrulin v Russia, no. 12987/15, § 40 – 48; M. A. c. France, no. 9373/15, § 64 - 71 и цитираната в тях практика.

Видно от изложеното с акт от 26.01.2018 г. Съдът по правата на човека е наложил временна мярка, в изпълнение на която държавата не би следвало да осъществи връщане на г-н М. в държавата по произход или в трета държава, тъй като мярката не е ограничена само до държавата по произход. Срокът на мярката е до приключване на съдебното производство в Съда по правата на човека. Очевидно е, че към датата на постановяване на обжалваното съдебно решение, а и към днешна дата Съдът по правата на човека не е приключил съдебното производство. С оглед на това принудителната мярка "връщане" не би могла да бъде извършена в рамките на определения с оспорената заповед шестмесечен срок, без държавата да е в условията на евентуално нарушение на чл. 34 от Конвенцията, а в производството по жалба във връзка с твърдяно нарушение на чл. 34 от Конвенцията на държавата е доказателствената тежест да докаже, че временната мярка е спазена, или в изключителен случай, че е била налице обективна пречка, която е възпрепятствала спазването й, и че държавата е предприела всички разумни стъпки, за да премахне пречката и да информира Съда за ситуацията - Paladi v Moldova, no. 39806/05, § 92; същото в Amirov v Russia, no. 51857/13, § 68.

По делото органът не ангажира доказателства за наличието на някаква обективна пречка, поради която не може да изпълни временната мярка, както и за това, че държавата е информирала Съда по правата на човека за такава пречка. Това значи, че държавата е поела ангажимента да изпълни временната мярка. Следователно, в рамките на срока на постановеното принудително настаняване мярката "връщане" обективно няма да бъде изпълнена. Невъзможността в рамките на шестмесечния срок мярката да бъде изпълнена прави лишено от смисъл постановеното принудително настаняване, защото то е законово оправдано само до тогава, докато е налице обективна възможност връщането да бъде осъществено. Тогава, когато с оглед на конкретните обстоятелства, се установи, че не съществува разумна възможност по правни или технически причини принудителното връщане да бъде осъществено, с оглед на разпоредбата на чл. 44, ал. 8, изречение последно ЗЧРБ, лицето се освобождава. Идентична е и разпоредбата на член 15, параграф 4 от Директива 2008/115.

Вярно е, че смисълът на двете разпоредби е въобще да не съществува възможност за връщане, а в случая правната пречка е по принцип ограничена във времето – до приключване на съдебното производство в Съда по правата на човека, но в конкретния случай, образуваното съдебно производство и приложената временна мярка правят лишени от правно основание всякакви действия по осъществяване на връщането в рамките на визирания в оспорената заповед шест месечен срок. Дали след изтичането на този срок ще е налице правно основание компетентните органи да предприемат действия по връщане на г-н М. или не към настоящия момент не може да бъде установено. С оглед на това обективно към настоящия момент не съществува възможност за връщане, което прави постановеното принудително настаняване лишено от легитимна цел. Наред с това, с оглед на вече осъществения от г-н М. срок на принудително настаняване от 27.07.2017 г. до 27.01.2018 г., както и на факта, че Решение № 302 е постановено на 19.04.2018 г., а настоящото съдебно производство е приключило към 17.09.2018 г., към която дата продължава да няма произнасяне на Съда по правата на човека, очевидно налице е хипотеза, при която би бил достигнат максималният възможен срок за принудително настаняване, без да е налице реална възможност касаторът да бъде върнат в държавата по произход или в трета държава.

С оглед на горното изводът на първоинстанционния съд, че поради временната мярка е налице забавяне на изпълнението на мярката "връщане", макар и по принцип правилен, в случая обосновава не забавяне, а невъзможност за изпълнение в рамките на срока на принудителното настаняване. Това прави крайния извод на съда за законосъобразност на оспорената Заповед № 5364 з-132 неправилен, постановен в нарушение на материалния закон.

Съдът следва да отмени обжалваното Решение № 302 и да постанови друго, с което да отмени Заповед № 5364 з-132. Тъй като срокът на действие на приложената със Заповед № 5364 з-132 мярка е изтекъл съдът не следва да постановява незабавно освобождаване на г-н М. от Специалния дом за временно настаняване на чужденци.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 1 АПК Върховният административен съд