Решение № 7920 от 6.06.2011 г. на ВАС по адм. д. № 3643/2011 г.

Решение № 7920 от 6.06.2011 г. на ВАС по адм. д. № 3643/2011 г., IV о., докладчик съдията Диана Гърбатова Производството е по по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Образувано е по две жалби: Първата жалба е от кмета на община Перник, подадена чрез упълномощен юрисконсулт Елка Савова, против решение № 138 от 10.12.2011 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-25/2011 г. Жалбоподателят твърди, че назначената от него комисия е провела процедурата изцяло в съответствие с изискванията на закона, но е допуснала пропуск на етапа разглеждане на ценовите оферти, защото по показател К3 - допълнителни услуги и преференции, участникът "Мобилтел" ЕАД е подал предложение за цени на услуги с ДДС, което е в разрез с изискванията на възложителя. Втората жалба е подадена срещу горепосоченото решение на КЗК от "Космо България Мобайл" ЕАД, чрез упълномощен адв. Соня Димитрова, която в жалбата и в съдебно заседание развива тезата, че офертата на "Мобилтел" ЕАД не отговаря на предварително обявените условия в конкурсната документация, защото в документа "Ценова оферта" цените са без ДДС, а в Приложение № 1 към ценовата оферта предложените цени са с включен ДДС. Този жалбоподател възразява, че "Мобилтел" ЕАД е следвало да бъде отстранен от участие в процедурата, като неотговарящ за изискванията по показател К3. Двамата жалбоподатели молят Върховния административен съд да отмени обжалваното решение на КЗК, като неправилно и незаконосъобразно. Ответникът - Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) не изразява становище по жалбите. Заинтересованата страна - "Мобилтел" ЕАД оспорва жалбите чрез упълномощен юрк. Митрева, която в съдебно заседание и с писмено становище пледира за оставяне в сила на обжалваното решение на КЗК, защото по посочения от жалбоподателите показател К3 участникът "Космо България Мобайл" ЕАД е получил максималния брой точки и при оценяването по този показател в утвърдената методика не е предвидена формула или обективен критерий, а зависи от преценката по целесъобразност на конкурсната комисия. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира жалбите за процесуално допустими - подадени от надлежни страни в срока, визиран в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Разгледани по същество, двете жалби са неоснователни по следните съображения: С обжалваното решение № 138 от 10.12.2011 г. КЗК е отменила решение № 55/20.12.2010 г. на И. Д. кмет на община Перник за обявяване на класиране на участниците и определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка по реда на НВМОП с предмет "Избор на оператор на обществена далекосъобщителна клетъчна мрежа с национално покритие за предоставяне на далекосъобщителни услуги по стандарт GSM за нуждите на община Перник", открита с решение № 55/11.10.2010 г. на възложителя и преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата от етап оценка и класиране на офертите на участниците съобразно мотивите, изложени в обжалваното решение на КЗК. За да достигне до този резултат КЗК се е позовала на разпоредбите на чл. 122г, ал. 1, т. 2 във връзка с чл. 122г, ал. 2 и чл. 122о, ал. 1 от ЗОП и е приела, че са допуснати математически грешки при изчисляване на точките на тримата участника в процедурата по подпоказатели К 1.4, К 1.6 и по К1.7 от ценовия показател К1, които са се отразили върху крайното оценяване и класиране на участниците. КЗК е извършила ново пресмятане съобразно формулите в утвърдената методика и в съответствие с направените от тримата участници предложения по всеки един от подпоказателите на ценовия показател и е установила, че получените резултати се различават от отразените в Протокол № 3 на конкурсната комисия. С оглед на констатираното несъответствие в точките по ценовия показател и тъй като този показател има най-голяма относителна тежест при формиране на комплексната оценка, КЗК е изчислила отново комплексните оценки на тримата участника по формулата К = К1 х 0,70 + К2 х 0,20 + К3 х 0,10, като се е съобразила с това, че не е оспорено оценяването от конкурсната комисия по показатели К2 и К3, поради което КЗК е възпроизвела отразените стойности по тях в Протокол № 3 на конкурсната комисия. Комплексната оценка на участниците е получена по следния начин: К "Мобилтел" ЕАД = 86,202 х 0,70 + 100 х 0,20 + 80 х 0,10 = 60,3414 + 20 + 8 = 88,3414, т.; К "Космо България Мобайл" ЕАД = 80,676 х 0,70 + 100 х 0,20 + 100 х 0,10 = 56,4732 + 20 + 10 = 86,4732, т.; К "Виваком" = 78,423 х 0,70 + 90 х 0,20 + 60 х 0,10 = 54.8961 + 18 + 6 = 78,8961 т. При това положение е установено, че са променени комплексните оценки на участниците в процедурата, което води и до изменение на крайното класиране: "Мобилтел" ЕАД следва да бъде класирано на първо място с 88,3414 т., а "Космо България Мобайл" ЕАД - на второ място с 86,4732, т. От тук КЗК е извела заключение, че оспореното решение № 55/20.12.2010 г. на възложителя следва да бъде отменено и процедурата по възлагане на настоящата обществена поръчка да се върне на етап оценка и класиране на офертите на участниците в съответствие с извършените от КЗК изчисления без математически грешки. Според настоящия съдебен състав обжалваното решение е правилно и при постановяването му не са осъществени нарушения, които съставляват отменителни основания. Въз основа на внимателно изясняване на фактическата и правна обстановка и след обсъждане на доводите на страните и правнорелевантните факти, КЗК е постановила законосъобразно решение, което следва да остане в сила. Това е така, защото органът по преразглеждането точно е установил предмета на производството пред КЗК и основният спорен въпрос между страните - допуснати ли са математически грешки при изчисленията на назначената от възложителя комисия на резултатите по ценови показател К1 със съответните подпоказатели. Жалбоподателите в съдебното производство не оспорват изводите на КЗК относно установените аритметични грешки при определяне на резултатите по подпоказатели К 1.4, К 1.6 и К 1.7 и не релевират възражения срещу осъщественото от страна на КЗК ново оценяване и класиране по ценовия показател К 1, с което се променят и комплексните оценки на тримата участника в процедурата. В двете жалби, по които е образувано съдебното производство, са развити твърдения, че назначената от възложителя комисия е допуснала пропуск при разглеждане на постъпилите оферти, защото по показателя К3 "Допълнителни услуги и преференции" участникът "Мобилтел" ЕАД е подал предложение за цени на услуги с ДДС, което е в несъответствие с изискванията на възложителя. Настоящият съдебен състав счита, че инвокираните с жалбите до съда възражения са извън предмета на спора, надлежно очертан в процеса пред КЗК. В рамките на административното производство пред органа по преразглеждането, както възложителят, така и класираният на първо място участник в процедурата са отстоявали категорично тезата, че процедурата по възлагане на обществената поръчка с предмет "Избор на оператор на обществена далекосъобщителна клетъчна мрежа с национално покритие за предоставяне на далекосъобщителни услуги по стандарт GSM за нуждите на община Перник" е проведена законосъобразно без нарушения и отклонения от императивните норми на ЗОП и от обявените изисквания на възложителя в одобрената от него конкурсна документация. КЗК подробно е изследвала и анализирала доводите на "Мобилтел" ЕАД, на "Космо България Мобайл" ЕАД и на възложителя във връзка с твърденията за математически грешки при изчисления на резултатите по ценовия показател К 1 и правилно се е ограничила в произнасянето си от възраженията, фактите и обстоятелствата, с които е сезирана. Съдът счита, че законодателят не е регламентирал задължение за КЗК да се произнася служебно относно цялостна и всестранна проверка на оспорената процедура, тъй като в разпоредбата на чл. 122а, ал. 1 от ЗОП е предвидено, че определеният докладчик на преписката в КЗК извършва проучване на обстоятелствата по жалбата. Следователно, щом като не е сезиран с други възражения и оплаквания, органът по преразглеждането правилно се е ограничил с проверка по развитите твърдения в жалбата и в становищата на другите страни в процеса пред КЗК. Решаващият съдебен състав констатира, че в жалбите до съда се съдържат противоречия: от една страна се твърди, че назначената от възложителя комисия е провела процедурата изцяло в съответствие с изискванията на закона, но от друга страна се възразява, че има нарушение при допускането до участие и оценяването на "Мобилтел" ЕАД по показател К3 "Допълнителни услуги и преференции". В конкретната хипотеза е недопустимо въвеждането в процеса едва сега на нов предмет, защото съдът се произнася относно законосъобразността на обжалваното решение на КЗК и възложителят, ако е констатирал допуснато нарушение от назначената от самия него комисия е разполагал с възможността да не одобрява решението на комисията или да отмени сам своето решение за определяне на изпълнител на процесната обществена поръчка до постановяване на решението от КЗК, съобразно нормата на чл. 120, ал. 8 от ЗОП. Следва да се има предвид и обстоятелството, че КЗК е върнала преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап оценка и класиране на офертите на участниците, поради което конкурсната комисия и самият възложител при новото разглеждане на офертите ще имат право отново да обсъдят съответствието на предложението на "Мобилтел" ЕАД по всички показатели с обявената конкурсна документация. По изложените съображения настоящият състав счита, че атакуваното решение на КЗК не страда от инвокираните с жалбите пороци - отменителни основания, което налага отхвърлянето им като неоснователни. На основание на горното и на чл. 122е, Върховният административен съд, четвърто отделение,