Решение № 4331 от 14.04.2020 г. на ВАС по адм. д. № 11409/2019 г.

Решение № 4331 от 14.04.2020 г. на ВАС по адм. д. № 11409/2019 г., VII о., докладчик съдията Мирослава Георгиева Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на община Асеновград чрез кмета на общината срещу решение № 1324/14.06.2019 година на Административен съд гр. Пловдив по адм. д. № 1074/2019 година, с което е отхвърлена жалбата на общината срещу решение № РД – 02 – 36 –413/26.03.2019 година на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. (УО на ОПРР) и заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството Д. Николова. Релевира възражения за неправилност на основание чл. 209, т. 3 АПК – допуснати съществени процесуални нарушения, неправилно приложение на материалния закон и необоснованост. Възраженията на касатора могат да се представят в следните пунктове: 1. Първоинстанционният съд неправилно не приел възраженията на жалбоподателя за липса на нарушение по т. 1. 1., представляващо нарушение на чл. 61, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във връзка с чл. 2, ал. 2 ЗОП – за твърдението за незаконосъобразен критерий за подбор – изискан завишен специфичен оборот. ЗОП не поставял рамки по отношение на евентуално изисквания от възложителя минимален размер на специфичен оборот. По аргумент на по-силното основание от текста на чл. 61, ал. 1, т. 1 и ал. 2 ЗОП във връзка с пар. 2, т. 66 и т. 67 от ДР на ЗОП възложителят не можел да установява минимален размер на специфичния оборот надвишаващ двукратния размер на прогнозната стойност на поръчката. В случая поискания специфичен оборот бил в размер на 1, 66 от размера на прогнозната стойност на поръчката и имал за цел да гарантира, че участникът щял да изпълни обема на поръчката, който бил значителен. Изискването било в общите рамки на оперативната самостоятелност на възложителя, като било съобразено със стойността, обема и срока за изпълнение на поръчката. Неправилни били и изводите за квалифициране на нередността като такава по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г. /НОФК/, вместо по т. 10 от същото приложение. 2. Първоинстанционният съд неправилно не приел възраженията на жалбоподателя за липса на нарушение по т. 2. 1., представляващо нарушение на чл. 59, ал. 2 ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 2 ЗОП – за твърдението за ограничителен критерий за подбор – изискан трудов стаж. Твърди, че съгласно разпоредбата на чл. 15, ал. 1, т. 4 от Закона за камарата на строителите, в регистъра се вписват строители, които разполагат с необходимия персонал, нает по трудови договори: - а/ за техническо ръководство на строежите; б/ за контрол върху качеството на изпълнение на строителството... А съгласно чл. 163а, ал. 1 ЗУТ строителят е длъжен да назначава по трудов договор технически правоспособни лица, които да извършват техническо ръководство на строежите. Аргументира, че изискването за трудов стаж не може да се обоснове като ограничително, след като националното законодателство задължавало строителите да назначават лица на посочените длъжности само по трудово правоотношение. 3. Първоинстанционният съд неправилно не приел възраженията на жалбоподателя за липса на нарушение по т. 3. 1., представляващо нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП – за твърдението за ограничителен критерий за подбор по отношение на координатор по здравословни и безопасни условия на труд (да има успешно завършен курс на обучение за координатор по ЗБУТ и удостоверение за координатор по безопасност и здраве в строителството). Твърди, че доколкото конкретният предмет на поръчката е строителство, следвало да бъде спазено и законовото изискване да е налице координатор по безопасност и здраве в строителството, притежаващ съответното удостоверение. Затова изискването на двете удостоверения не било необосновано и завишено, а се явявало установено в изпълнение на нормативно задължение. 4. И на последно място твърди, че съдът не се произнесъл по отношение на финансовото отражение на нарушението върху бюджета на общността. Изложените мотиви били бланкетни, без реално изследване на поставения въпрос. Прави искане за отмяна на обжалваното решение на Административен съд гр. Пловдив и постановяване на друго, с което да се отмени оспорения административен акт за определяне на финансова корекция по основание и размер.

Ответникът по касационната жалба, Ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. оспорва същата като неоснователна. В писмен отговор излага подробни съображения за правилност на първоинстанционното съдебно решение, съответно за законосъобразност на обжалвания административен акт на всички основания по чл. 146 АПК.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

При извършена служебна проверка за допустимост на касационната жалба, съдебният състав приема, че същата е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, от страна с правен интерес, срещу съдебен акт по чл. 208 АПК.

При служебна проверка на основанията по чл. 218, ал. 2 АПК, съдът мотивира валидност и допустимост на обжалваното съдебно решение.

По наведените от касатора възражения за допуснати от първоинстанционния съд съществени процесуални нарушения: касаторът твърди, че първоинстанционният съд не обсъдил всички възражения на община Асеновград, като по този начин не осъществил цялостен контрол съгласно изискванията на чл. 168, ал. 1 АПК. Касационната инстанция не споделя това възражение: Първоинстанционният съд е извършил контрол за законосъобразност върху оспорения акт на всички основания по чл. 146 АПК, като е формирал изводите си след обсъждане становищата на страните във връзка с установените факти и правилно приложение на материалния закон.

Производството пред Административен съд гр. Пловдив е образувано по редовна и допустима жалба на община Асеновград срещу решение № РД – 02 – 36 – 413/26.03.2019 година на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. /УО на ОПРР/ и заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството Д. Николова. Съдът е събрал относими и допустими доказателствени средства, въз основа на анализ на които е установил съответстваща им фактическа обстановка. Като е съобразил установените факти, по които страните не спорят и приложимото право, с крайния си съдебен акт първоинстанционният съд е осъществил контрол за законосъобразност върху предмета на спора на всички основания по чл. 146 АПК предвид нормата на чл. 168, ал. 1 АПК.

Досежно материалната законосъобразност на обжалваното съдебно решение:

Предмет на съдебен контрол за законосъобразност пред Административен съд гр. Пловдив е решение № РД – 02 – 36 – 413/26.03.2019 година на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. и заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството Д. Николова. Със същото (л. 16-53 от делото) е приключен сигнал за нередност с рег. № 751 и на Община Асеновград е определена финансова корекция в размер на 5% от стойността на допустимите разходи по договор № BG16 RFOP001-1. 025- 0003-C01-S-04 от 13.07.2018 година с изпълнител "ТРЕЙС ГРУП ХОЛД" АД. Констатирани са три нарушения на ЗОП, съответно по т. 1. 1., представляващо нарушение на чл. 61, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във връзка с чл. 2, ал. 2 ЗОП – за твърдението за незаконосъобразен критерий за подбор – изискан завишен специфичен оборот; по т. 2. 1., представляващо нарушение на чл. 59, ал. 2 ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 2 ЗОП – за твърдението за ограничителен критерий за подбор – изискан трудов стаж; по т. 3. 1., представляващо нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП – за твърдението за ограничителен критерий за подбор по отношение на координатор по здравословни и безопасни условия на труд (да има успешно завършен курс на обучение за координатор по ЗБУТ и удостоверение за координатор по безопасност и здраве в строителството). Първото нарушение е квалифицирано като нередност по т. 9/съответно т. 10 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г. /НОФК/, а второто и третото като нередности по т. 9 от същото приложение. За всяка от нередностите е определена финансова корекция в размер на 5 %, като наложеният окончателен размер от 5 % е при съобразяване на принципа, заложен в чл. 72, ал. 4 ЗУСЕСИФ за некумулиране на размера на корекциите в хипотеза на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ.

За да отхвърли жалбата срещу решението, първоинстанционният съд е приел, че обжалваният акт с правна квалификация чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ е издаден от компетентен орган и във валидна писмена форма, при спазване на процедурата по издаването му, правилно приложение на материалния закон и в съответствие с целта на закона.

Решението е правилно.

Страните не спорят по фактите, поради което и същите не следва да бъдат пренасяни в тяхната цялост в текста на касационното решение.

За пълнота на изложението касационният състав ще посочи единствено, че констатираните от органа нарушения касаят открита от община Асеновград процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Изпълнение на строителни и монтажни работи за Проект "Градска среда – благоустрояване на открити публични пространства в гр. Асеновград" на община Асеновград, финансирана по Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 година чрез договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № BG16 RFOP001-1. 025-0003-C01, проект "Градска среда – благоустрояване на открити публични пространства в гр. Асеновград".

В качеството си на възложител по поръчката община Асеновград е сключила договор за възлагане на поръчката № BG16 RFOP001-1. 025- 0003-C01-S-04 от 13.07.2018 година с изпълнител "ТРЕЙС ГРУП ХОЛД" АД.

Констатираните от ръководителя на УО по оперативната програма с обжалваното решение нарушения са както следва: по т. 1. 1., представляващо нарушение на чл. 61, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във връзка с чл. 2, ал. 2 ЗОП – за твърдението за незаконосъобразен критерий за подбор – изискан завишен специфичен оборот; по т. 2. 1., представляващо нарушение на чл. 59, ал. 2 ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 2 ЗОП – за твърдението за ограничителен критерий за подбор – изискан трудов стаж; по т. 3. 1., представляващо нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП – за твърдението за ограничителен критерий за подбор по отношение на координатор по здравословни и безопасни условия на труд (да има успешно завършен курс на обучение за координатор по ЗБУТ и удостоверение за координатор по безопасност и здраве в строителството).

При приложение на правната квалификация на т. 9/т. 10 /за първото нарушение/ и т. 9 /за второто и третото нарушение/ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г. /НОФК/ ръководителят на УО по ОПРР е определил за всяко от нарушенията финансова корекция в размер на 5 % (пет процента) от стойността на допустимите разходи по засегнатия от нарушението договор, като на основание чл. 72, ал. 4 ЗУСЕСИФ /предвид спазване на принципа за некумулиране/ на община Асеновград е наложена една корекция за всички нарушения в посочения размер.

Спорът между страните касае съставомерността на нарушенията по посочените квалификации, изпълнението на задължението на органа/съответно съда да обсъди възраженията на бенефициера, както и квалифицирането на нарушенията като нередности по чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 г. предвид наличието или липсата на всички елементи от фактическия състав на нередността, особено във връзка с финансовото отражение на нарушението върху бюджета на общността.

Страните не спорят относно компетентността на органа определил финансовата корекция: При служебна проверка на основание чл. 218, ал. 2 АПК, касационната инстанция приема за правилен извода на първоинстанционния съд за компетентност на органа определил финансовата корекция. Обжалваното пред първоинстанционния съд решение е подписано от Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. и заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството Д. Николова. За да обоснове извод за компетентност на органа да издаде акт с правна квалификация чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, първоинстанционният съд е направил съответстващи на доказателствата и правилното приложение на закона изводи. Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. се финансира от Европейския съюз чрез средствата от Европейския фонд за регионално развитие и от държавния бюджет на Република България, които средства се считат за средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (наричани по-нататък "ЕСИФ") по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ. Средствата от Европейския фонд за регионално развитие се управляват от ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. (по аргумент от чл. 9, ал. 1 от ЗУСЕСИФ във връзка с чл. 28, ал. 1, т. 1 във връзка с чл. 26, т. 2 от Устройствен правилник на Министерството на регионалното развитие и благоустройството) - в настоящия случай това е министърът на регионалното развитие и благоустройството. Съгласно чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ във връзка с приложената по делото пред административния съд Заповед № РД-02-36-1179/26.09.2018 г. /л. 66/, ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. е Д. Николова, на която е делегирана компетентност от министъра на регионалното развитие и благоустройството и която има права да издава административни актове по ЗУСЕСИФ, включително актове за определяне на финансови корекции по основание и размер.

Относно формата на обжалвания пред Административен съд гр. Пловдив акт: Касационната инстанция споделя изводите на първоинстанционния съд за валидността на формата на оспорения акт. Противно на твърденията на касатора, касационната инстанция прави извод за мотивираност на обжалваното решение на ръководителя на УО. Обсъдени са всички възражения на община Асеновград, като актът съдържа подробни фактически основания, както и правни основания за издаването му; подписан е от издателя си, като е изведен с номер и дата през деловодната система на администрацията при органа.

Относно спазване на процедурата по издаване на акта: Административното производство по администриране на нередност съгласно чл. 69, ал. 2 от ЗУСЕСИФ е започнало по сигнал за нередност № 751. Сигналът е входиран в Министерство на регионалното развитие и благоустройството и регистриран в регистъра на сигнали и нередности в Главна дирекция "Стратегическо планиране и програми за регионално развитие", МРРБ. При спазване на изискването на чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ административният орган е изпратил писмо с изх. № 99-00-6-1464 от 13.12.2018 година и е поискал писмени обяснения от община Асеновград относно констатираните нарушения, описани в сигнала. Предоставен е двуседмичен срок, в който бенефициерът да изложи възражения и писмени доказателства във връзка с нередностите. Възраженията на общината са получени от административния орган и са входирани под № 99-00-6-1464/2/2.01.2019 г. в деловодството на Министерство на регионалното развитие и благоустройството. Обжалваното решение с правна квалификация чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ съдържа подробно обсъждане на възраженията на общината, поради което и касационната инстанция не споделя становището на касатора за нарушение на чл. 73, ал. 3 ЗУСЕСИФ, в каквато насока е и изводът на първоинстанционния съд.

Относно материалната законосъобразност на обжалваното решение за определяне на финансова корекция:

Съставът на ВАС споделя изводите на първоинстанционния съд, че за да се установи материалната законосъобразност на акта, трябва да се преценят елементите от фактическия състав на твърдяните нередности, съгласно разпоредбата на чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 година: 1. Нарушение на националното и/или правото на Съюза; 2. Извършено чрез действие или бездействие на икономическия оператор; 3. Което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход.

В действителност, безспорен е фактът, че община Асеновград е икономически оператор предвид дефиницията в чл. 2, т. 37 от Регламент № 1303/2013 г.

По отношение на констатираните от ръководителя на УО нарушения:

1. По т. 1. 1., представляващо нарушение на чл. 61, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във връзка с чл. 2, ал. 2 ЗОП – за твърдението за незаконосъобразен критерий за подбор – изискан завишен специфичен оборот:

Не се спори залагането на критерия за подбор в документацията на възложителя по поръчката, раздел III, 1. 2. "Икономическо и финансово състояние" от обявлението за обществена поръчка и в раздел "Критерии за подбор" от документацията за участие в поръчката: Участниците трябва да са реализирали минимален оборот в сферата на строителството изчислен на база годишните обороти за последните три приключили финансови години не по-малко от 10 000 000 лева.

Спорът е в това, дали така поставения критерий за подбор представлява нарушение на чл. 61, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във връзка с чл. 2, ал. 2 ЗОП и съответно дали е нередност по т. 9/т. 10 към Приложение № 1, към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основание за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 година.

Според касационната инстанция първоинстанционният съд правилно е приел, че така поставеното изискване представлява нарушение на посочените разпоредби на ЗОП и съответно същото има характер на нередност по т. 9/т. 10 от Раздел 1 към Приложение № 1, към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

Съгласно нормата на чл. 2, ал. 2 ЗОП, при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. В конкретната хипотеза поставеното изискване е възприето от ръководителя на УО като необосновано ограничаващо участието на лица в обществената поръчка.

Касационната инстанция не споделя възражението на касатора, че по аргумент на по-силното основание от текста на чл. 61, ал. 1, т. 1 и ал. 2 ЗОП във връзка с пар. 2, т. 66 и т. 67 от ДР на ЗОП, възложителят не може да установява минимален размер на специфичния оборот надвишаващ двукратния размер на прогнозната стойност на поръчката, но в случая поискания специфичен оборот е в размер на 1, 66 от размера на прогнозната стойност на поръчката и съответства на сложността и стойността, обема на поръчката, като е в общите рамки на оперативната самостоятелност на възложителя.

Касационната инстанция напълно споделя изводите на първоинстанционния съд, че нормата на чл. 61, ал. 2 ЗОП е приложима по отношение на общия оборот на дружеството участник. Съгласно чл. 61, ал. 1 ЗОП, в редакцията му към датата на обявяване на процесната поръчка, по отношение на икономическото и финансовото състояние на кандидатите или участниците възложителите могат да поставят изискване за реализиран минимален общ оборот, включително минимален оборот попадащ в обхвата на поръчката, изчислен на база годишните обороти. Чл. 61, ал. 2 ЗОП поставя изискване по отношение на минималния общ оборот по ал. 1, т. 1, според което той трябва да е съобразен със стойността, обема и срока за изпълнение на обществената поръчка и не може да надхвърля двукратния размер на нейната прогнозна стойност, освен ако това не е обосновано с естеството на строителството, услугите или доставките. В случай че възложителят изисква оборот, който надхвърля максимално допустимия, той мотивира това в обявлението. В конкретната хипотеза възложителят е поставил изискване за размер на специфичен оборот, представляващ 1, 66 от размера на прогнозната стойност на поръчката. Факт е че общият оборот включва специфичния такъв на участника, както и че законодателят не поставя точно изискване за размера на специфичния оборот, поставен като критерий за подбор. Факт е също, че изискването да не превишава двукратния размер на прогнозната стойност на поръчката е постановено от законодателя единствено по отношение на общия оборот, включващ специфичния. В този смисъл правилен е изводът на ръководителя на управляващия орган в насока, че по отношение на специфичния оборот /представляващ част от общия/ при преценка ограничителния ефект на критерия следва да се преценяват общите разпоредби на чл. 59, ал. 2 ЗОП и чл. 2, ал. 2 ЗОП. В случая поставеното изискване за размер на специфичен оборот от 10 000 000 лева надвишава с 1, 66 прогнозната стойност на поръчката, без изискването да е обосновано от стойността, обема и сложността на поръчката. В настоящата хипотеза става въпрос за строежи по чл. 137, ал. 1, т. 3, буква "а" ЗУТ – общински пътища, улици от първостепенната улична мрежа III и IV клас и съоръженията към тях; строежи по чл. 137, ал. 1, т. 3, б. "б" – елементи на транспортната инфраструктура и други мрежи, съоръжения и инсталации, непопадащи в горните категории; строежи по чл. 137, ал. 1, т. 3, б. "ж" – реконструкция и основен ремонт на строежите от тази категория. По отношение на участниците в поръчката, предвид поставеното от възложителя изискване за годност, още на етап подаване на заявление за вписване в ЦПРС към Строителната камара, строителят е длъжен да докаже необходимите капацитет, възможности и опит за изпълнение на съответната група и категория строежи, за които заявява годност за упражняване на професия. В тази насока, всеки строител, регистриран за втора група и трета категория строеж и изпълнил идентично или сходно с предмета на поръчката строителство /предвид поставеното изискване/ би могъл да изпълни по занаят предмета на поръчката. В този смисъл напълно правилен е изводът на органа, възприет и от първоинстанционния съд, че заложеното изискване за специфичен опит в размер на 10 000 000 лева без включено ДДС, при положение, че прогнозната стойност на поръчката е 6 007 112, 78 лева без ДДС се явява необосновано ограничително.

1. По т. 2. 1., представляващо нарушение на чл. 59, ал. 2 ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 2 ЗОП – за твърдението за ограничителен критерий за подбор – изискан трудов стаж:

Не се спори залагането на критерия за подбор в раздел III. 1. 3 технически и професионални възможности от обявлението за обществена поръчка и в раздел Критерии за подбор в документацията за участие в поръчката, където е поставено условие, че участникът следва да разполага с необходимия брой технически лица, включително такива, които отговарят на контрола на качеството, както следва: минимални изисквания: - ръководител на обекта: образователна степен инженер в строителството. Трудов стаж по специалността – минимум пет години; - Ръководител на част строително-ремонтни дейности /СРД/Технически ръководител: лице отговарящо на изискванията на чл. 163а ЗУТ. Трудов стаж по специалността минимум пет години.

Спорът е в това, дали така поставения критерий за подбор в частта досежно години трудов стаж представлява нарушение на чл. 59, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във връзка с чл. 2, ал. 2 ЗОП и съответно дали е нередност по т. 9 към Приложение № 1, към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основание за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 година.

Касационната инстанция споделя мотивите на Административен съд гр. Пловдив, че поставеното изискване за трудов стаж е ограничително, доколкото професионалната компетентност на експертите, съгласно дефиницията на пар. 2, т. 41 от ЗР на ЗОП е наличието на знания, получени чрез образование или допълнителна квалификация и умения, усвоени в процеса на упражняване на определена длъжност или позиция в изпълнение на трудови, служебни или граждански правоотношения. Стесняването на професионалната компетентност на посочените експерти чрез изискване на стаж само по трудов договор е необосновано ограничително. Освен това, така формулираното изискване не дава представа за професионалната компетентност на експертите, като е възможно същите да са упражнявали дейности по специалността си по трудов договор, но да не са придобили умения, необходими за изпълнение на задълженията им при участие в изпълнение на поръчката.

1. По т. 3. 1., представляващо нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП – за твърдението за ограничителен критерий за подбор по отношение на координатор по здравословни и безопасни условия на труд (да има успешно завършен курс на обучение за координатор по ЗБУТ и удостоверение за координатор по безопасност и здраве в строителството).

Видно от обявата и документацията за участие, възложителят е описал и следното изискване за експерта Координатор по здравословни и безопасни условия на труд: Да има успешно завършен курс на обучение за координатор по ЗБУТ и удостоверение за координатор по безопасност и здраве в строителството.

Касационната инстанция споделя мотивите на Административен съд гр. Пловдив, че изискването е ограничително, доколкото нормативите, анализирани и от органа и от първоинстанционния съд не поставят нормативно ограничение на образованието и професионалната квалификация относно заемане на длъжността на лицата, отговарящи за безопасност и здраве при изпълнение на строителството. В тази насока, поставеното изискване за завършен курс и удостоверение е необосновано, тъй като и лице без удостоверение за длъжностно лице по ЗБУТ би могло да извършва функциите по координатор по безопасност и здраве по Наредба № 2/22.03.2004 година за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при извършване на строителни и монтажни работи, при условие, че докаже съответната правоспособност. Също така, съгласно разпоредбата на чл. 5, ал. 2 от Наредбата, и само доказването на квалификация, професионален опит и техническа компетентност в областта на проектирането и строителството, дава възможност на експертите да извършват функции по координатор по безопасни и здравословни условия на труд.

Правилен е изводът на АС гр. Пловдив, че в случая и трите нарушения имат финансово отражение върху бюджета на общността. Без да повтаря съображенията на съда, споделящ мотивите на органа, касационната инстанция припомня, че видно от дефиницията за нередност, дадена в чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013, нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет. В конкретната хипотеза е проведена обществена поръчка, приключила с възлагане на дейности на избрания изпълнител, за заплащането на които се разходват средства от ЕСИФ. Провеждането на поръчката при посочените нарушения на националното законодателство, обосновава извод за незаконосъобразно разходване на тези средства. Логиката на нормотвореца в случая е, че ако възложителят не беше допуснал установените от административния орган нарушения, общите разходи по финансиране на дейностите биха били по-ниски, а оттам и разходите за Европейския съюз биха били по-малки. Липсата на реално изчислена вреда не обосновава извод за липса на финансово отражение на нарушението върху бюджета на общността в хипотеза на вероятност от увреждане.

В случаите на нередности по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, попадащи в Приложение № 1 на НАРЕДБА за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /НОФК/ не може да се установи размера на реалните финансови последици върху изразходваните средства - допустимите разходи. Поради това и в съответствие с чл. 72, ал. 3 ЗУСЕСИФ е определен процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи. Това означава, че законодателят е приел наличието на възможност за вреда на бюджета на Съюза, когато са извършени визираните в Приложението нарушения, без да е необходимо за всяко нарушение да се установява точното количествено изражение на финансовите последици. В случая въведените ограничителни критерии за подбор имат възпиращ ефект по отношение на евентуалните участници, като засягат бюджета на общността доколкото представляват пречка за избор на изпълнител предложил максимално качествена оферта.

По отношение на правната квалификации на нередностите и размера на финансовата корекция:

Касационната инстанция споделя извода на първоинстанционния съд, че установените нарушения по т. 2 и т. 3 представляват нередности по т. 9 от Приложение № 1 към НОФК.

Касаторът е поставил спор по отношение на квалификацията на първото нарушение като нередност по т. 10 от соченото приложение. Многократно съставите на ВАС са имали възможност да посочат, че т. 10 е специална по отношение на т. 9 от соченото приложение, доколкото всеки критерий за подбор, който не е пропорционален на предмета на поръчката, се явява неправомерен такъв. Според касационната инстанция, в хипотезата на нарушението по т. 1 от настоящото изложение, коректната правна квалификация изисква приложението на т. 10 от Приложение № 1 от НОФК. Доколкото обаче прилагането в случая на която и да било от точките в редакциите им към датата на издаване на обжалвания административен акт не променя извода за наличие на нарушение, за което като нередност законосъобразно е определен процент финансова корекция, изводът не обосновава незаконосъобразност на акта за определяне на финансова корекция.

Основата, върху която се изчислява размерът на финансовата корекция за всяко едно от трите нарушения, са допустимите разходи по договора за обществена поръчка, представляващи средства от ЕСИФ. Съгласно чл. 2. 1. от Административния договор на л. 67 по делото, помощта със средства от ЕСИФ е 100 %.

За да определи размера на корекцията за всяка от нередностите, органът законосъобразно е взел предвид тежестта на нарушенията, естеството и сериозността на същите и финансовото им отражение върху средствата от европейската програма. При правилното прилагане на тази разпоредба спрямо трите нарушения органът съответно на фактите по спора и посочените параметри е определил за всяка от нередностите 5 % финансова корекция, като при спазване на принципа за некумулиране на същите е наложил една ФК в размер на 5 % върху допустимите средства от ЕСИФ по сключения договор за обществена поръчка. Изложените от касатора изводи за брой участници, добра конкуренция, липса на отстранени участници и прочие се отразява върху размера на корекцията с оглед тежестта на нарушенията, но не обосновава извод за липса на финансово отражение на нарушението върху бюджета на общността.

Касационната инстанция споделя и изводите за съответствие на обжалвания акт с целта на закона: Съгласно чл. 2, ал. 1 от ЗУСЕСИФ средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове се управляват на основа на законността, доброто финансово управление и устойчивото развитие, за гарантиране на тяхната ефективност и ефикасност, чрез партньорство и многостепенно управление, с цел намаляване на административната тежест за бенефициента и при осигуряването на публичност и прозрачност. Допуснатите нарушения на ЗОП в случая, а именно, поставените незаконосъобразни критерии за подбор представляват нарушения, водещи до незаконосъобразно разходване на средства от ЕСИФ, което е в противоречие с целта на ЗУСЕСИФ. Финансовата корекция като административна мярка има за цел да възстанови фактическото положение отпреди нарушението, като върне в бюджета на общността размера на средствата от ЕСИФ, който е неправомерно разходван.

Предвид общата правилност на обжалваното съдебно решение, същото трябва да бъде оставено в сила.

Предвид изхода на делото, на ответника се дължат направените и своевременно претендира разноски в размер на 6 455, 46 лева, заплатено адвокатско възнаграждение.

Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК настоящият състав на седмо отделение на Върховния административен съд