Решение № 7924 от 6.06.2011 г. на ВАС по адм. д. № 10548/2010 г.

Решение № 7924 от 6.06.2011 г. на ВАС по адм. д. № 10548/2010 г., VII о., докладчик съдията Даниела Мавродиева Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка с чл. 68 от Закона за защита от дискриминацията (ЗЗДискр.). Образувано е по жалба на Министерство на здравеопазването, подадена чрез процесуалния му представители - юрк. Маринова и Тренкова, против решение № 162/13.07.2010 г., постановено по преписка № 281/2009 г. на Комисията за защита от дискриминация, Пети Специализиран постоянен състав, с което на основание чл. 65 ЗЗДискр. е установено, че Министерство на здравеопазването, с издаването на Наредба № 28/2007 г. и утвърдения с нея медицински стандарт "Асистирана репродукция", установява императивен режим, при който с въведения критерий в т. 3.10.7. от Раздел VI се дерогира принципа за забрана на дискриминацията по признак "Възраст", установен в действащата норма на чл. 85 от ЗЗ, както и в предходната редакция, действаща към момента на издаването на Наредбата, както и в чл. 4 от ЗЗДискр., като следствие на това групата на жените, намираща се при условията на специфични обстоятелства, съгласно § 1, т. 15 от ДР на ЗЗДискр. и в съответствие със своя здравен статус - нуждаещи се от лечение чрез методите "Асистирана репродукция"(АР) е разделена на две групи, а определеният критерий води до по-неблагоприятно третиране на групата жени - навършили 43 и повече години, включително по отношение на Евдокия Георгиева Славкова, тъй като с цитираната по горе разпоредба се ограничава достъпа им до лечебна процедура- АР за постигане без дискриминация на репродуктивно здраве, съгласно най-високите стандарти, което по смисъла на чл. 4, ал. 1 от ЗЗД във вр. с § 1, т. 15 от ДР на ЗЗДискр. представлява пряка дискриминация по признак" възраст" при условията на "Специфични обстоятелства", а освен това в хода на производството ответника не е представил, в съответствие с изискванията на чл. 9 от ЗЗДискр. убедителни доказателства, от които може да се направи извод, че с въведената от нормата хипотеза правото на равно третиране не е нарушено. С обжалваното решение е дадено и задължително предписание на Министерство на здравеопазването в едномесечен срок от постановяването на това решение да отмени дискриминационната разпоредба на чл. 3.10.7 от Медицински стандарт "Асистирана репродукция" и в същия срок да направи необходимото за свикване на консултативния орган по чл. 86а от ЗЗ, като възложи на Обществения съвет по правата на пациента да анализира нормите и прилагането на медицинския стандарт с оглед защитата на правото на жените за равно третиране и упражняване на репродуктивни права без дискриминация, както по признак "възраст", така и в съответствие със забраната за дискриминация, посочена в чл. 136 и чл. 141, ал. 3 от ЗЗ, като се отчете необходимостта от приемане на отговорни решения във връзка с възпроизводството с цел предотвратяване на дискриминация на бъдещите деца и защитените права на ембриона. Жалбоподателят поддържа оплаквания за незаконосъобразност на решението поради противоречието му с материалното право и необоснованост. Ответникът - Комисията за защита от дискриминация (комисията/КЗД) чрез процесуалния си представител - юрк. Чушков, оспорва жалбата. Моли за отхвърлянето й като неоснователна. Заинтересованата страна - Евдокия Георгиева Славкова не изразява становище по жалбата. Върховният административен съд, състав на седмо отделение, при извършената проверка на допустимостта на жалбата, счита че същата е допустима. За да се произнесе по съществото на жалбата, след като обсъди данните по делото и доводите на страните, съдът съобрази следното от фактическа и правна страна: Производството пред КЗД е образувано по жалба на Евдокия Георгиева Славкова срещу Министерство на здравеопазването с искане за установяване на пряка дискриминация по признак "възраст при определянето на критерия в т. 3.10.7 на Раздел VI от Приложение 1 - Медицински стандарт "Асистирана репродукция" от Наредба № 28 от 20.06.2007 г. за дейности по асистирана репродукция (Наредбата), издадена от Министерство на здравеопазването и приложението на този критерий. В жалбата до комисията са изложени съображения, че въвеждането на критерия - напреднала репродуктивна възраст (навършени 43 и повече години) като контраиндикация за извършване на яйчникова фоликулна пункция под ехографски контрол с цел вземане (добив) на овоцити създава дискриминационна практика по отношение на жените, навършили 43 години по признак "възраст". В изпълнение на чл. 55 и сл. от ЗЗДискр. КЗД е реализирала предвидената в специалния закон процедура по проучване, като е изискала и приложила по преписката становища и доказателства от участниците в производството, описани и обсъдени в атакувания административен акт. В изпълнение на чл. 59, ал. 3 ЗЗДискр. на страните е предоставена възможност да се запознаят със събраните по преписката материали. Съобразно чл. 60 - чл. 63 ЗЗдискр. е насрочено и проведено открито заседание, за участие в което страните са редовно призовани. След преценка на доказателствения материал и на изложените от страните доводи, комисията е стигнала до извод, че с въвеждането на критерия "Напреднала репродуктивна възраст - жени, навършили 43 и повече години" като самостоятелна контраиндикация за извършването на яйчникова фоликулна пункция под ехографски контрол с цел вземане на овоцити е извършено нарушение на чл. 4, ал. 1 от ЗЗДискр. по отношение на Евдокия Георгиева Славкова, изразяващо се в по-неблагоприятното и третиране по признак "възраст", в сравнение с жените навършили 43 години и нуждаещи се от лечение чрез методите на АР. Комисията е приела, че по отношение на Славкова е извършена пряка дискриминация по признак"възраст", както и че Министерство на здравеопазването в съответствие с изискването на чл. 9 от ЗЗДискр. не е представило убедителни доказателства, от които да се направи извод, че с цитираната по горе разпоредба от Наредбата правото на равно третиране не е нарушено. Комисията е отчела обстоятелството, че качеството на яйцеклетките се влияе от възрастта на жените и това е от особено значение за прилагането на метода АР и за крайния резултат от АР, както и че при всяка отделна жена тези процеси протичат с различни темпове и са изразени в различна степен и е стигнала до извод, че именно поради това възрастта сама по себе си не е достатъчен критерий за оценка на възможността, която да доведе до забременяване на жената от една страна и да завърши с раждане на здраво доносено дете, от друга. Комисията е приела, че за оценка на състоянието на яйцеклетката и възможностите за имплантация не е достатъчно достигането на определена възраст, а е необходимо провеждането на експертиза чрез биологично- лабораторни методи. КЗД е счела, че сочените от Министерство на здравеопазване твърдения в три пункта в представеното становище не представляват обективно основание, преследващо законова цел и оправдаващо предприемането на мерки за налагане на ограничение по признак "възраст" Преценено е, че съгласно установеното в чл. 9 ЗЗДискр. правило за разпределяне на доказателствената тежест между страните, в производството пред КЗД са доказани факти, от които може да се направи основателен извод, че е налице дискриминация, докато ответната страна не е доказала, че правото на равно третиране не е нарушено. Според КЗД, Министерство на здравеопазването не е представило годна обосновка и доказателства в полза на тезата, че въведеното различно третиране по защитен съгласно чл. 4, ал. 1 ЗЗДискр. признак е обективно оправдано за постигане на законна цел и средствата за постигането й са пропорционални и не надвишават неодходимото. "Крайният извод на Комисията е, че е налице извършено нарушение на чл. 4, ал. 1 от ЗЗдискр., изразяващо се в извършена пряка дискриминация по признак "възраст" по отношение на жените, навършили 43 години, нуждаещи се от лечение чрез методите на АР, включително и по отношение на Славкова. Жалбоподателят счита, че изводите на административния орган са в нарушение на материалния закон и необосновани, че Комисията не е обсъдила всички писмени доказателства, че не е взела под внимание и не е обсъдила становището на д-р Стаменов. Навежда доводи за наличие на обективно основание, преследващо законова цел, оправдаващо предприемането на мерки за налагане на ограничения по признак възраст, както и пропорционалност на наложените ограничения. Изразява становище за неотносимост към конкретния случай на Конвенцията на ООН за премахване на всички форми на дискриминация срещу жените, с оглед обстоятелството че същата има за цел недопускане на дискриминация на жените по признак на пол. Настоящият съдебен състав, след като обсъди доводите на страните и събраните по делото доказателства, при извършената служебна проверка за законосъобразността на административния акт по реда чл. 168, ал. 1 от АПК намира, че решението е постановено от компетентен орган, в предвидената от закона форма и при спазване на административнопроизводствените правила и материалния закон, в съответствие с целта на закона. Член 4, ал. 1 от ЗЗДискр. забранява всяка пряка или непряка дискриминация, основана на пол, раса, народност, етническа принадлежност, човешки геном, гражданство, произход, религия или вяра, образование, убеждения, политическа принадлежност, лично или обществено положение, увреждане, възраст, сексуална ориентация, семейно положение, имуществено състояние или на всякакви други признаци, установени в закон или в международен договор, по който Република България е страна. Съгласно ал. 2 на цитирания член, пряка дискриминация е всяко по-неблагоприятно третиране на лице на основата на признаците по ал. 1, отколкото се третира, било е третирано или би било третирано друго лице при сравними сходни обстоятелства. По силата на чл. 9 от Закона в производство за защита от дискриминация, след като страната, която твърди, че е жертва на дискриминация, докаже факти, от които може да се направи извод, че е налице дискриминация, ответната страна трябва да докаже, че правото на равно третиране не е нарушено. Това е специално правило, при което ако административният орган приеме, че има достатъчно факти, от които може да се направи извод, че е налице дискриминация доказателствената тежест се размества и в тежест на ответника е да докаже, че не е нарушил правото на равно третиране. Разпоредбата на т. 3.10.7 в раздел VI на Приложение 1 - Медицински стандарт "Асистирана репродукция", към чл. 1, ал. 1, т. 1 от Наредба № 28/20.06.2007 г. за дейности по асистирана репродукция определя критерия - напреднала репродуктивна възраст - жени, навършили 43 и повече години като отделна и самостоятелна контраиндикация за извършване на яйчникова фоликулна пункция под ехографски контрол с цел вземане (добив) на овоцити. Тази разпоредба ограничава достъпа до лечение с конкретния метод на АР по отношение на всички жени, навършили 43 години и нуждаещи се от това лечение. Безспорно жените, навършили 43 години, които се нуждаят от подобно лечение се третират по-неблагоприятно, в сравнение с жените, ненавършили тази възраст и нуждаещи се от същото лечение. Правилен е изводът на Комисията за наличие на пряка дискриминация по смисъла на чл. 4, ал. 2 във връзка с ал. 1 по признак "възраст "по отношение на Евдокия Славкова, навършила 43 години. Министерство на здравеопазването е следвало да докаже единствено, че правото на равно третиране не е нарушено. Липсват доказателства в тази насока. Доказването на обективно оправдано основание за въвеждане на ограничение по признак "възраст" с оглед наличие на законова цел, както и на пропорционалност на наложените ограничения е допустимо единствено при установяване на непряка дискриминация, съгласно разпоредбата на чл. 4, ал. 3 от ЗЗДискр. При установяване на пряка дискриминация, какъвто е настоящият случай, изключението, визирано в разпоредбата на чл. 4, ал. 3 от Закона е недопустимо и неприложимо. Дискриминацията би била непряка, ако съдържащото се в разпоредбата на т. 3.10.7. от раздел VI на Приложение № 1 към чл. 1 от Наредбата изискване привидно е еднакво спрямо всички жени без значение на тяхната възраст, нуждаещи се от горното лечение, т. е. то е неутрално, но на практика води до поставяне в по-неблагоприятно положение само на тези, които са навършили определена възраст. Критерият, посочен в цитираната разпоредба не е неутрален, той директно поставя в неравнопоставено положение жените, навършили определена възраст - в случая 43 години. С изискването за възраст Министерството на здравеопазването третира жените над определена възраст, нуждаещи се от лечение с посочения метод на АР по неблагоприятно от останалите жени, които също се нуждаят от лечението, но не са навършили определената възраст. Пряката дискриминация е абсолютно забранена от Законодателя. Тя не може да бъде оправдана от наличието на каквато и да е законна цел. Ето защо настоящата инстанция счита, че Комисията не е трябвало да изследва липсата или наличието на законна цел за въвеждане на подобно ограничение. Независимо от изложеното следва да се отбележи, че е неоснователно твърдението на жалбоподателя за наличие на законна цел, която да оправдава въведеното възрастово ограничение, както и за пропорционалност на наложените ограничения. Безспорно възрастта е елемент от статуса на едно лице, който е от значение за репродуктивната способност на жената. С възрастта репродуктивната способност намалява. Използваното от наредбата понятие "напреднала репродуктивна възраст" съдържа в себе си оценка за тази намалена репродуктивна способност, но за да бъде въведено като контраиндикация за провеждане на асистирана репродукция състоянието на "напреднала репродуктивна възраст" следва да бъде обвързано със същински медицински критерии. Това следва от формулираната от закона рамка - условията за провеждане на асистирана репродукция да са подчинени на медицински стандарти, т. е. да са обосновани с оглед изискванията за качество на оказваната медицинска помощ и осигуряване на защита на правата на пациента (чл. 6, ал. 1 от Закона за лечебните заведения). Установяването на медицински стандарт предполага предвиждането на медицински критерии за регулираната дейност. Методическите указания, дадени в Раздел VI, предвид своя характер и предмет, не могат да въвеждат изисквания към медицинските дейности, извън определените медицински процедури. Независимо от начина на формулиране на критерия като съчетание на оценъчния елемент "напреднала репродуктивна възраст" и абсолютно определения размер на възрастта - 43, той има за последица забрана за достъп до конкретния метод на асистирана репродукция на всички жени, навършили съответната възраст, без значение индивидуалния им здравен статус и потенциални възможности за провеждане на процедури по асистирана репродукция. Установяването на конкретната възраст от 43 години като достатъчен критерий за контраиндикация за достъп до асистирана репродукция представлява недопустимо формулирана фикция, след като не е обвързана с обективни медицински критерии, представляващи противопоказания за тази дейност. Изключването на възможността за конкретна преценка на състоянието на жената пациент и потенциалната възможност за провеждане на процедура по асистирана репродукция противоречи на разпоредбата на ал. 2 на чл. 130 от Закона за здравето, която изисква провеждане на медицински изследвания, гарантиращи здравето на потомството, като условие за извършването й. Само персонално направената преценка с оглед изискванията на строго медицинските стандарти следва да обоснове отказ да се извърши асистирана репродукция. Предвид изложеното, неоснователен е доводът на министъра на здравеопазването, изразен чрез процесуалния му представител, че установеният критерий "напреднала репродуктивна възраст - жени навършили 43 и повече години" е медицински по своя характер. Не могат да бъдат приети и доводите на жалбоподателя че въпросната разпоредба е израз на функцията за закрила и опазване на здравето на гражданите, предвид случаите на нежелани реакции и противопоказания при прилагане на хормонална стимулация, с цел да не се допуска риск за живота и здравето на жени в напреднала репродуктивна възраст. Опазването на здравето на гражданите като състояние на пълно физическо, психическо и социално благополучие, формулирано като национален приоритет от чл. 2 на Закона за здравето, е гарантирано от държавата чрез принципите на равнопоставеност при ползване на здравни услуги и осигуряване на достъпна и качествена здравна помощ (т. 1 и т. 2 на чл. 2 от Закона за здравето). По смисъла на т. 21 от Допълнителните разпоредби на Закона за здравето Асистирана репродукция представляват диагностични и лечебни методи, чрез които се цели преодоляване на безплодието и които се осъществяват в специализирани центрове, т. е. осъществяването на асистирана репродукция е свързано с ползване на здравни услуги. Раздел I на Глава трета от Закона за здравето,озаглавен Достъпност и качество на медицинската помощ, в текстовете на чл. 79и чл. 80разпорежда, че медицинската помощ в Република България се осъществява чрез прилагане на утвърдени от медицинската наука и практика методи и технологии, като качеството на медицинската помощ се основава на медицински стандарти, утвърдени по реда на чл. 6, ал. 1 от Закона за лечебните заведения и Правилата за добра медицинска практика. Разпоредбата на чл. 81 прогласява принципите, при които се реализира правото на достъпна медицинска помощ, като посочва равнопоставеността и зачитането на правата на пациента. Прочита на посочените разпоредби задължава органа по ал. 3 на чл. 130 от ЗЗ да одобри медицински стандарт, съобразен не само с утвърдени от медицинската наука и практика методи и технологии, но и осигурявайки равни възможности за всички, които се нуждаят от медицинската помощ, при зачитане на техните права. Безспорно възрастта, сама по себе си води до риск от усложнения при бременността, свързани с повишена опасност за здравето на бременната жена и плода. В живота на човека (и специално на жената) обаче няма определена възрастова граница, след преминаването на която задължително настъпват изменения, водещи във всички случаи до негативни последици от категорията на посочените в жалбата. Телесното здраве и здравословното състояние на всеки човешки индивид е нещо специфично, което обективно не може да бъде подведено под общ критерий. Твърдението, че определената в обжалваните норми възраст е именно такава граница, е невярно. По тази причина, само резултати от медицински изследвания, извършени на всяка жена, която желае да се подложи на процедура за асистирана репродукция, могат и трябва да бъдат критериите, които ще покажат дали са налице контраиндикации за провеждането й, както и това кой точно от известните към настоящия момент методи на асистирана репродукция може да се приложи (или следва да се избягва) спрямо нея, предвид целения най-добър резултат. Гарантирането на сигурност и безопасност на диагностичните и лечебни процедури, провеждани по време на лечението на пациентите (които съгласно чл. 86, т. 10 от ЗЗ са техни права и в същото време са задължение на министъра да ги осигури чрез разписването на медицински стандарт по асистирана репродукция), също зависят от здравословното им състояние. Ако резултатите от изследванията покажат, че прилагането на един или друг метод или процедура създават опасност за здравето и/или живота на конкретната пациентка или плода й, те няма да бъдат приложени и използвани, дори при категорично изразено желание от нейна страна. При състояния, създаващи възможност за вариантност на резултатите от прилагането им, следва да се действа след прилагане на принципа за предварително взето писмено информирано съгласие на лицата, искащи да създадат потомство, така както разпорежда чл. 130, ал. 1 от ЗЗ. Само по този начин може да се реализира "грижа за живота и здравето на жените над 43 годишна възраст, с оглед недопускане на риск за техния живот и здраве, който значително надвишава ползата от медицинските процедури по асистирана репродукция. Изборът в интерес на жената трябва да бъде избор на медицинско поведение само когато предвижданият (на база обективни резултати от изследвания) изход от прилагането на даден метод или процедура е определено (или с голяма вероятност) негативен за живота и здравето на пациентката и/или плода. Както се каза, решението в случаите, когато такава опасност не е налице и подреждането на приоритетите за всяка пациентка, следва да бъде нейно след запознаването й с всички възможни последици от това подреждане. Възрастта безспорно има значение и напредването й се отразява негативно върху репродуктивните възможности на човека. Безспорно е и твърдението, че всяка една бременност крие в себе си опасности за жената в такова състояние. Въпреки това, в основата на грижите за здравето на пациента се поставя не тази опасност, произтичаща от чисто формалния критерий на възрастта, а репродуктивното здраве и способност на конкретния индивид, които са различни за всеки един. Само обективните резултати от специализираните медицински изследвания ще покажат дали за конкретното лице са налице контраиндикации за прилагането на някой от методите на асистираната репродукция. Неоснователно е и твърдението, че Комисията не е обсъдила становището на др. Стаменов. Заключението на специалиста е в смисъл, че забраната да се прилагат асистирани репродуктивни технологии на жени в напреднала репродуктивна възраст и запасена яйчникова функция е неправилна, както и че всяка жена, без ограничение във възрастта заслужава да опита, като преди това надлежно следва да е информирана за шансовете за успех и алтернативите, които има - донорска програма или осиновяване. Коментираната от лекаря статистика не е подкрепена с доказателства, с оглед на което не е обсъдена и взета под внимание от Комисията. Основателен е единствено довода на жалбоподателя за неприложимост в настоящия казус на Конвенцията на ООН за премахване на всички форми на дискриминация срещу жените, горното обаче не обосновава незаконосъобразност на постановеното решение, до степен налагаща неговата отмяна, тъй като Комисията е установила правилно фактите от значение за случая и изводите, до които е достигнала са правилни и в съответствие с доказателствата по преписката. Следва да се отбележи, че диспозитивът на обжалваното решение е непрецизен, но въпреки това той е разбираем и отговаря на изискванията на чл. 65, т. 1 - т. 4 от ЗЗДискр. Не без значение е и обстоятелството, че разпоредбата на т. 3.10.7. от раздел VI на Приложение № 1 към чл. 1 от Наредбата е отменена като незаконосъобразна с решение № 2264/15.02.2011 г. по адм. дело № 12207/2010 г. на ВАС, потвърдено с решение № 7405/30.05.2011 г. по адм. дело № 4392/2011 г. на V членен състав на ВАС. Като мотив е изтъкнато, че отменената разпоредба е в нарушение и на Закона за защита от дискриминация. По изложените съображения съдът намира за неоснователна жалбата на Министерство на Здравеопазването против решение № 162/13.07.2010 г., постановено по преписка № 281/2009 г. на Комисията за защита от дискриминация, Пети Специализиран постоянен състав. Решението на комисията е законосъобразно. Не са налице предпоставки по чл. 146 от АПК за неговата отмяна, поради което жалбата срещу него следва да бъде отхвърлена. Водим от горното, Върховният административен съд, състав на седмо отделение, на основание чл. 172, ал. 2, пр. последно от АПК ,