Решение № 6696 от 4.06.2020 г. на ВАС по адм. д. № 3450/2020 г.

Решение № 6696 от 4.06.2020 г. на ВАС по адм. д. № 3450/2020 г., VII о., докладчик председателят Соня Янкулова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Община Русе, седалище и адрес гр. Русе, пл. "Свобода" № 6 срещу Решение № 3 от 06.02.2020 г. на Административен съд, гр. Русе, постановено по административно дело № 801/2019 г.

С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на Община Русе срещу Решение №РД-02-14-1224 от 28.11.2019 г. на ръководителя на Националния орган на Програмата за трансгранично сътрудничество "Интеррег V-А Румъния – България 2014 – 2020 г. ", с което на общината е определена финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи, финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове, по договор с Фондация "Общество на познанието" за нередност за нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от Закона за обществените поръчки.

І. Становища на страните:

1. Касационният жалбоподател – Община Русе, счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон и необосновано – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Необоснован счита извоза на съда за наличие на изискванията на чл. 59, ал. 2 АПК по отношение на оспорения акт с оглед на липсата в него на дата на издаването му, което рефлектира върху преценката за приложимия материален закон.

Неправилен счита и извода досежно приетото от органа неточно определяне на предмета на процесната обществена поръчка. Излага подробно фактите по делото и доводите си пред първоинстанционния съд и сочи, че в техническата спецификация конкретно са посочени изискуемите като минимум документи за поръчката, които са и нормативно регламентирани – чл. 18, 20, 22, 31 и др. от Закона за обществените поръчки (ЗОП), както и предметът на поръчката. С оглед на това дори и при отчитане на визираното в чл. 5 на договора за обществена, че видът и броят на процедурите е индикативен, с оглед на еднаквите компоненти на документацията на различните видове обществени поръчки не възпрепятства потенциалните участници. Позовава се и на чл. 189 ЗОП и на т. 4 от образеца на предложение за изпълнение на поръчката, с което изрично участникът се задължава да изпълни предмета на поръчката съобразно нормативните изисквания.

Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отмени оспорения акт. Претендира направените по делото разноски за двете инстанции. Касаторът се представлява от юрисконсулт М. Трифонова.

1. Ответникът по касационната жалба – ръководителят на Националния орган по Програмата за трансгранично сътрудничество "Интеррег V-А Румъния България 2014 – 2020 г. ", счита същата за неоснователна.

Сочи, че пред първоинстанционния съд касаторът не е релевирал довод за незаконосъобразност на оспорения акт поради липса на дата на издаването, а от доказателствата по делото е видно кога актът е връчен на касатора, което прави неоснователен довода.

Излага подробно възражения по доводите на касатора за липса на приетото и от съда нарушение. Излага теоретичното си разбирането си за предмета на поръчката и за нейния обем, съотнася ги към конкретната пръчка и счита за правилен мотива на съда, че разпоредбата на чл. 5 от договора за обществена поръчка не следва да се тълкува във вр. с чл. 21, ал. 15 ЗОП. Прави анализ на документацията за процесната поръчка и счита за правилен и обоснован извода на съда за нарушение на чл. 2, ал. 1 ЗОП. Правилен счита и извода му за осъществени всички елементи на фактическия състав на нередността.

Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски. Ответникът се представлява от юрисконсулт Н. Николова.

1. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

ІІ. По допустимостта на касационната жалба:

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима – подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е основателна.

ІІІ. Фактите по делото:

За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд приема от фактическа страна, че:

1. На 07.08.2018 г. кметът на Община Русе публикува обява за обществена поръчка на стойност по чл. 20, ал. 3 ЗОП с предмет: "Изготвяне на документации за възлагане на обществени поръчки чрез приложимия способ по Закона за обществените поръчки" за три дейности, в т. ч. и за дейност 1 "Изготвяне на документации за провеждане на процедури по възлагане на обществени поръчки за проект "Интегриране на пътната безопасност и подобряване на свързаността на Община Русе и Окръг Гюргево с транспортна мрежа TEN-T" финансиран по програма "Интеррег V-А Румъния – България 2014 – 2020 г. ".

В краткото описание на поръчката е посочено, че "Обект на настоящата поръчка е предоставянето на услуга за изготвяне на документации за провеждане на процедури по възлагане на обществени поръчки по реда на Закона за обществените поръчки. При изпълнение на настоящата обществена поръчка Изпълнителят ще трябва да изготви технически спецификации и документации за възлагане на предвидените обществени поръчки в обхвата на 3 (три) проекта, които Община Русе ще реализира в рамките на програма "Интеррег V-А Румъния – България 2014 – 2020 г. ".

За процесния проект в обявата и в техническата спецификация са посочени следните дейности: 1.) изготвяне на технически инвестиционен проект и упражняване на авторски надзор – предвижда се открита процедура; 2.) извършване на строително-монтажни работи – предвижда се открита процедура; 3.) осъществяване на строителен надзор – предвижда се открита процедура; 4.) провеждане на съвместни кампании за осведоменост и обучение по безопасност на движението на населението – предвижда се възлагане чрез събиране на оферти с обява; 5.) изработка и доставка на рекламни материали – предвижда се открита процедура.

В чл. 5 на проекта на договор е посочено, че "Посочените в техническата спецификация обществени поръчки като брой и видове са индикативни. В тридневен срок от подписване на договора Възложителят писмено ще уведоми Изпълнителя за точния брой на обществените поръчки и вида на процедурите по всеки проект. "

1. На 13.08.2018 г., между Управляващия орган на Програмата за трансгранично сътрудничество "Интеррег V-А Румъния България 2014 – 2020 г. " е сключен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ от Европейския фонд за регионално развитие за проект "Инвестиране в пътната безопасност и подобряване на свързаността на Община Руси и Окръг Гюргево с транспортна мрежа TEN-T" на стойност 6 326 447, 21 евро, при финансиране от европейския фонд – 5 377 480, 12 евро, национално съфинансиране – 822 374, 89 евро и собствен принос – 126 592, 20 евро, при допустими разходи за Община Русе – 3 716 624, 30 евро от Европейския фонд за регионално развитие; 568 381, 18 евро от национално съфинансиране и 87 493, 70 евро собствен принос.

1. На 28.09.2018 г. Община Русе сключва с Фондация "Общество на познанието" договор за обществена поръчка с предмет: "Изготвяне на документации за възлагане на обществени поръчки чрез приложимия способ по Закона за обществените поръчки", в т. ч. и за проект "Интегриране на пътната безопасност и подобряване на свързаността на Община Русе и Окръг Гюргево с транспортна мрежа TEN-T" на стойност за дейност 16 400, 00 лв. без данък върху добавената стойност.

1. На 26.10.2018 г. между Община Русе и Националния орган на Програмата за трансгранично сътрудничество "Интеррег V-А Румъния - България 2014 – 2020 г. " е сключен договор за безвъзмездна финансова помощ – национално съфинансиране, за проект "Инвестиране в пътната безопасност и подобряване на свързаността на Община Руси и Окръг Гюргево с транспортна мрежа TEN-T" на стойност 568 381, 18 евро или 1 111 639, 91 лв.

1. На 08.10.2019 г. ръководителят на Националния орган на програмата уведомява Община Русе за установена нередност за нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП, класифицирана по т. 12 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата) и предстоящо определяне на финансова корекция.

1. На 23.10.2019 г. Община Русе представя възражение.

1. На 28.11.2019 г., с Решение №РД-02-14-1224, ръководителят на Националния орган на Програмата за трансгранично сътрудничество "Интеррег V-А Румъния – България 2014 – 2020 г. " определя на Община Русе за нередност за нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП и чл. 102 от Регламент (ЕС, Евратом) № 966/2012 на Европейския парламент и на Съвета от 25 октомври 2012 година относно финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза и за отмяна на Регламент (ЕО, Евратом) № 1605/2002 на Съвета (Регламент № 966/2012), квалифицирана по т. 12 на Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, финансова корекция в размер на 5% от стойността на допустимите разходи, финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове.

1. В хода на съдебното производство органът представя заповед на министъра на регионалното развитие и благоустройството за определяне на ръководител на Националния орган по Програмата "Интеррег V-А Румъния – България 2014 – 2020 г. ".

ІV. Първоинстанционното съдебно решение:

Въз основа на така установените факти съдът приема от правна страна, че оспореният акт е издаден от компетентен орган с оглед на § 5, т. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) и приетия със закон и ратифициран Меморандум за изпълнение – договорености между държавите членки, участващи в програмата за сътрудничество "Интеррег V-А Румъния – България", в исканата от закона форма и реквизити, при спазване на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалния закон.

Съдът определя приложимата за делото дефиниция на нередност – член 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби на Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета (Регламент № 1303/2013) и приема за безспорно по делото качеството на общината на икономически оператор.

Съдът приема, че макар чл. 20, ал. 3 ЗОП да не въвежда императивно изискване за конкретно определяне на количество и обем на услугите, в случая липсата на достатъчно определяне на обема на поръчката води до неяснота в предмета, което обуславя нарушение на основните принципи по чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП. Приема за неоснователен довода на жалбоподателя за тълкуване на чл. 5 от договора за обществената поръчка в контекста на чл. 21, ал. 15 ЗОП, тъй като обективно в рамките на три дни след сключване на договора за обществена поръчка е обективно невъзможно да настъпи промяна в приложимите способи по Закона за обществените поръчки. Приема, че изискването за посочване на отделна цена за всяка от дейностите при установената неяснота на броя на поръчките и на видовете процедури прави невъзможно изпълнението на изискването. С оглед на това приема за осъществен и вторият елемент на фактическия състав на нередността.

Съдът приема за осъществен и третият елемент на фактическия състав на нередността, тъй като същото правилно е квалифицирано от органа по т. 12 на Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, за които нередности не е необходимо установяването на точен размер на вредата. За правилно определен съдът приема и размера на корекцията, както досежно процентния показател, така и досежно основата.

Въз основа на горното съдът прави извод за законосъобразност на оспорения акт и е отхвърлил жалбата на общината.

V. По съществото на спора:

Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, счита същото за валидно и допустимо, но неправилно.

Доводите на касатора за твърдените два порока на обжалваното съдебно решение са относно преценката на съда за съответствие на акта с изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 8 АПК и за основанието на финансовата корекция, в частност за елемента нарушение на правото на Съюза и на свързаното с него национално право.

Касаторът счита за несъответен на доказателствата по делото извода на първоинстанционния съд за спазване от органа на изискванията на чл. 59, ал. 2 АПК, тъй като оспореният акт не съдържа изискуемия по т. 8 реквизит – дата на издаване. Както сочи и ответникът такъв довод касаторът не е релевирал пред първоинстанционния съд, но с оглед на задължението си по чл. 168, ал. 1 във вр. с чл. 146 АПК съдът е извършил контрол за законосъобразност с оглед на изискванията на чл. 59, ал. 2 АПК. Видно от приложения по делото оспорен акт същият е с надлежно поставена дата. Фактът, че на изпратения на касатора екземпляр на акта не е поставена дата сам по себе си не води до извод за незаконосъобразност на оспорения акт, която да е основание за неговата отмяна. Вярно е, че датата на издаване на акта е важен реквизит на всеки индивидуален административен акт с оглед на разпоредбата на чл. 142, ал. 1 АПК, но в случая този реквизит е наличен на акта, представен по делото от органа. Следва да се отчита факта, че комуникацията между органа и бенефициера (по смисъла на чл. 2, т. 10 от Регламент № 1303/2013) се извършва по електронен път чрез Информационната система за управление и наблюдение на средствата от ЕСИФ (ИСУН) и видно от доказателствата по делото актът е връчен на касатора на 28.11.2019 г., която е и датата на издаване, поставена на акта.

С оглед на горното доводите на касатора за незаконосъобразност на оспорения акт поради липса на реквизита дата, поставен на връчения му екземпляр, е неоснователен.

Финансовата корекция, с оглед на разпоредбата на чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, се определя по основание и по размер. Основанието на корекцията е някоя от лимитативно изброените в чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ нередности, а фактическият състав на нередността, както правилно приема и първоинстанционният съд, изисква бенефициерът да е нарушил правото на Съюза или свързаното с него национално право. С оглед на приетата от органа нередност – по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, нарушението на правото следва да бъде на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта на закона. А с оглед на качеството на бенефициера на публичен възложител по смисъла на чл. 5, ал. 2, т. 9 ЗОП и на чл. 49, ал. 2, т. 1 ЗУСЕСИФ, е безспорно, че нарушението на националното право следва да бъде на Закона за обществените поръчки.

Първоинстанционният съд и органът приемат, че с действията си бенефициерът е нарушил чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП. Действието, така както е дефинирано от органа, е "недостатъчно дефиниране на предмета на възлаганите дейности съгласно проекта на договора за изпълнение предмета на поръчката, съответно с установеното от възложителя в техническата спецификация". С оглед на това органът приема, че "формулировката на чл. 5 от проектодоговора и сключения с изпълнителя договор" е "незаконосъобразно и не кореспондира с установените условия в техническата спецификация на поръчката, от една страна, и с разпоредбите на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП, от друга. "

Член 2, ал. 1 ЗОП регламентира принципите, които възложителите трябва да спазват при възлагане на обществените поръчки. В разпоредбата изрично е посочено, че обществените поръчки трябва да съответстват на принципите на Договора за функционирането на Европейския съюз и по-специално на тези за свободното движение на стоки, свободата на установяване и свободата на предоставяне на услуги и взаимно признаване, както и на произтичащите от тях принципи на равнопоставеност и недопускане на дискриминация (т. 1) и на свободна конкуренция (т. 2). Друга нарушена разпоредба на Закона за обществените поръчки органът не сочи.

Правният принцип е утвърдено морално, политическо или юридическо начало, което дава насоката на поведение на правните субекти, а правното правило е изрично и официално установено конкретно предписание за поведение. И правният принцип, и правното правило имат нормативна функция (регулативна и защитна), като правният принцип може да действа самостоятелно или в съчетание с правното правило (конкретната разпоредба). Тогава, когато действа съвместно с правното правило правният принцип подпомага обосноваването на правните последици, а тогава, когато действа самостоятелно неговата роля в областта на правоприлагането е да разрешава конкуренция между различни ценности и права, между правила, да попълва празноти в правото, да обосновава прилагането му, както и да определя дискрецията в правото (израз на което в правораздаването е чл. 127, ал. 2 АПК). Но правните принципи, тъй като не съдържат конкретно правило за поведение, не могат сами по себе си да обосноват нарушение на правно правило (на разпоредба), което нарушение, с оглед на предмета на делото, следва да обоснове елемент на фактическия състав на нередността.

Първоинстанционният съд и органът приемат, че начинът, по който бенефициерът е дефинирал предмета на процесната обществена поръчка в сключения договор, нарушава чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП, но за да се стигне до нарушение на принципа е необходимо да е налице нарушение на конкретно правило за поведение. Органът не е приел, че начинът на определяне на предмета на поръчката – без конкретно посочване на нейния обем (брой на обществените поръчки по конкретните дейности) не е в съответствие с изискванията на чл. 187, ал. 1 във вр. с чл. 195 във вр. с чл. 48, ал. 1, т. 1 във вр. с § 2, т. 54, б. "б" ЗОП, а е приел единствено, че начинът на дефиниране на предмета на поръчката в договора е в нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП. Но по този начин органът нито фактически е обосновал конкретно нарушение, нито е посочил нарушената правна норма – нарушеното конкретно правило за поведение.

Възможно е начинът на дефиниране на предмета на процесната поръчка да има твърдените от органа и приети за установени от първоинстанционния съд правни последици, но това следва да бъде в резултат на конкретно допуснато от бенефициера нарушение на конкретно правило за поведение, регламентирано в Закона за обществените поръчки. Без такова конкретно правило, регламентирано в конкретна разпоредба на Закона за обществените поръчки, не е налице нарушение на националното право, свързано с правото на Съюза.

Тъй като не е налице нарушение на националното право, което ако беше доказано би било достатъчно за целите на фактическия състав на нередността, съдът следва да извърши проверка налице ли е соченото от органа нарушение на правото на Съюза – член 102, параграф 1 от Регламент 966/2012 г. Член 102, параграф 1 от Регламент № 966/2012 изисква всички обществени поръчки, финансирани изцяло или частично от бюджета, да бъдат в съответствие с принципите на прозрачност, пропорционалност, равно третиране и недопускане на дискриминация.

Регламент 966/2012, с оглед на неговия член 1, има за предмет установяването на правилата за съставянето и изпълнението на общия бюджет на Съюза. Регламентът установява принципите, въз основа на които се съставя и изпълнява бюджета на Съюза, като между тях е и принципът на добро финансово управление – член 30. Регламентът регламентира и обществените поръчки като средство за разходване на бюджетните средства на Съюза. Безспорно е, че в член 102, параграф 1 изрично е посочено изискването за спазване на принципите на прозрачност, пропорционалност, равно третиране и недопускане на дискриминация. Но от тези разпоредба не следва извода на органа за нарушаване от бенефициера на член 102, параграф 1 от Регламент № 966/2012.

Регламент № 966/2012, както беше посочено, има за предмет не правоотношенията във връзка с осъществяване на обществени поръчки в държавите членки, а правоотношенията във връзка със съставянето и изпълнението на бюджета на Съюза. Съгласно член 101, параграф 1 от Регламент № 966/2012 обществените поръчки, за целите на регламента, са възмездни договори, сключени в писмена форма между икономически оператор и възложител по смисъла на членове 117 и 190. Член 117 определя като възложител институциите на Съюза, които възлагат поръчки за свои нужди, а член 190 определя възложителите при възлагане на поръчки за външни дейности на Съюза.

Следователно, разпоредбата на член 102, параграф 1 и следващите, както и тази на чл. 101, които съдържат изисквания за обществените поръчки, в т. ч. и изискванията за спазване на посочените принципи, са изисквания към възложителите по смисъла на регламента. Те не са изисквания към националните възложители.

Регламент № 966/2012 възлага на Комисията изпълнението на бюджета на Съюза, като то (изпълнението), с оглед на посоченото в член 58 може да бъде пряко (чрез службите), споделено с държавите членки и непряко. Съгласно член 59 при споделеното управление Комисията делегира задачите по изпълнение на държавите членки, като и Комисията, и държавите членки са длъжни да спазват принципите на добро финансово управление, прозрачност, недопускане на дискриминация и публичност и отговорностите по регламента, както и специфичните за отделните сектори правила, установени допълнително.

Управлението на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, съгласно член 4, параграф 7 от Регламент № 1303/2013 във вр. с член 1, параграф 3 от Регламент (ЕС) № 1299/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година относно специални разпоредби за подкрепа от Европейския фонд за регионално развитие по цел "Европейско териториална сътрудничество" (Регламент № 1299/2013), се осъществява в рамките на споделеното управление между Комисията и държавите членки, като разпоредбата изрично препраща към член 59 от Регламент № 966/2012 (редакция до изменението на регламента във връзка с приемането на Регламент (ЕС, Евратом) 2018/1046 на Европейския парламент и на Съвета от 18 юли 2018 година за финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза, за изменение на регламенти № 1296/2013, (ЕС) № 1301/2013, (ЕС) № 1303/2013, (ЕС) 1304/2013, (ЕС) № 1309/2013, (ЕС) № 1316/2013, (ЕС) № 223/2014 и (ЕС) № 283/2014 и на Решение № 541/2014/ЕС и за отмяна на Регламент (ЕС, Евратом) № 966/2012 (Регламент 2018/1046 – Официален вестник, L, 30.07.2018 г.).

Предоставянето на безвъзмездни средства от Европейския фонд за регионално развитие става въз основа на споразумения между държавите членки по смисъла на член 8, параграф 9 от Регламент № 1299/2013, одобрени от Комисията по смисъла на параграф 12, а с оглед на член 1, параграф 3 доколкото в Регламент № 1299/2013 не е изрично предвидено друго, приложение намират разпоредбите на Регламент № 1303/2013 и на глава І от Регламент (ЕС) № 1301/2013. Съгласно член 19, параграф 1 държавите членки при подготовката на споразумението за партньорство оценяват приложимостта на предварителните условия, предвидени в съответните правила за отделните фондове, и общите предварителни условия, предвидени в част ІІ от приложение ХІ. Част ІІ "Общи предварителни условия" на приложение ХІ, в точка 4 визира обществените поръчки и предварителното условие: "Наличие на уредба за ефективното прилагане на законодателството на Съюза за обществените поръчки в областта на европейските структурни и инвестиционни фондове. " Законодателството на Съюза в областта на обществените поръчки е Директива 2014/24.

С оглед на горното правилата на Съюза за обществените поръчки, които са относими за възложителите извън тези по смисъла на Регламент № 966/2012, т. е. за националните възложители – бенефициери (по смисъла на член 2, буква ж) от Регламент № 966/2012 и на член 2, т. 10 от Регламент № 1303/2013) на безвъзмездна помощ от Европейския фонд за регионално развитие са тези, регламентирани в Директива 2014/24. Транспонирани в националното право тези правила са източник на задължения за националните възложители. Задължението на бенефициерите за спазването на тези правила е в резултат на сключения договор за безвъзмездна финансова помощ, който е в изпълнение на споразумението, за изпълнението на което в съответствие с член 59 от Регламент № 2013/1303 са създадени специални правила, които включват и приложимостта на Директива 2014/24.

Директива 2014/24 обаче има за предмет само обществените поръчки с определените в член 4 прагови стойности. Директивата не регламентира обществени поръчки със стойности под праговете по член 4, поради което няма как нейна разпоредба да бъде нарушена. Безспорно е обаче, че Законът за обществените поръчки, включително и в частта, регламентираща реда за възлагане на обществени поръчки по чл. 20, ал. 3 ЗОП, е национално право, свързано с правото на Съюза - решение от 26 май 2016 г., Neamt, С-260/14 и С-261/14, EU: C: 2016: 360, т. 43 и 46.

Видно от изложеното, приетата от органа за нарушена от бенефициера разпоредба на правото на Съюза – чл. 102, параграф 1 от Регламент № 966/2012, е неприложима по отношение на конкретната обществена поръчка.

С оглед на горното приетото от органа и от първоинстанционния съд нарушение на националното право – чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП, не съдържа конкретно правило за поведение, което да е нарушено от бенефициера и в резултат на което нарушение да се достигнало до нарушение на принципите на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП, а приетото от органа нарушение на правото на Съюза – член 102, параграф 2 от Регламент № 966/2012, е неприложимо по отношение на бенефициера, отделно от факта, че разпоредбата, също като националната правна норма съдържа само принципи, а не и конкретно правило за поведение.

Липсата на нарушение значи липса на елемент от фактическия състав на нередността, а това значи липса на основание за определяне на финансова корекция. Това прави неправилен извода на първоинстанционния съд за законосъобразност на оспорения акт. Съдът следва да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отмени оспорения административен акт като противоречащ на материалноправни разпоредби.

С оглед на изхода от спора, направено от касатора искане и на основание чл. 143, ал. 1 АПК съдът следва да осъди Министерството на регионалното развитие и благоустройството – юридическото лице, в чиято структура е органът – ответник, да заплати на касатора направените по делото разноски за двете съдебни инстанции. Същите, видно от доказателствата по делото са за държавна такса в размер на 10, 00 лв. и на 9, 64 лв. и за юрисконсултско възнаграждение, размерът на което съдът определя на по 100, 00 лв. за всяка инстанция на основание чл. 78, ал. 8 от Гражданския процесуален кодекс във вр. с чл. 25, ал. 1 от Наредбата за заплащането на правната помощ във вр. с чл. 144 АПК.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 2 АПК Върховният административен съд