Решение № 13278 от 24.10.2012 г. на ВАС по адм. д. № 11260/2012 г.

Решение № 13278 от 24.10.2012 г. на ВАС по адм. д. № 11260/2012 г., IV о., докладчик съдията Аделина Ковачева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Образувано е по касационна жалба от "Енергопроект Хидроенергетика и Никси Консулт" ДЗЗД със съдружници "Свеко Енергопроект" АД и "Никси Консулт" ЕООД - и двете със седалище в град София против решение № 901 от 16.08.2012 г. по преписка № КЗК-589/2012 г. на Комисия за защита на конкуренцията. С него е оставена без уважение, като неоснователна жалбата им против решение № 229 от 9.04.2012 г. на кмета на община Козлодуй за отстраняване на участници, обявяване на класирането и определяне на изпълнител в проведена процедура за възлагане на обществена поръчка. Позовават се на наличие на трите касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК: противоречие с материалния закон, допуснати съществени нарушения на процесуалните привила и необоснованост. Възложителят изразява писмено становище за неоснователност на касационната жалба. Заинтересованата страна "Агроводинвест" ЕАД не взема отношение по нея. Комисия за защита на конкуренцията също не изразява становище. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Мотивира се, че предложеният от участника експерт не притежава изискуемата квалификация "Пречистване на води", поради което законосъобразно дружеството е отстранено от участие. В негова тежест е било да докаже всички обстоятелства и то пред възложителя, а не пред КЗК. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 122, ал. 1 от ЗОП и е процесуално допустима, а разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба, подадена от ДЗЗД "Енергопроект Хидроенергетика и Никси Консулт" против решение № 229 от 9.04.2012 г. на кмета на община Козлодуй. С него на основание чл. 73, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП са отстранени четирима участника, между които и жалбоподателят; обявено е класирането на тримата допуснати и класираният на първо място е определен за изпълнител. Възразили са на първо място за допуснати нарушения от конкурсната комисия по чл. 68, ал. 7 и 8 от закона, тъй като в протокола е отразено, че участникът е представил всички документи, но е посочено, че те не отговарят на минималните изисквания за подбор. На второ място се сочи, като нарушение факта, че комисията не е отразила в протокола липсата на документи или други нередовности, касаещи професионалната квалификация на експерта по пречистване на води и не е изискала допълнително доказателства. На трето място са развити доводи за съответствие на участника с поставените изисквания и по отношение на този експерт, доколкото той е завършил висшето си образование в период, в който не са били обособени две специалности - "Пречистване на водите" и "В и К мрежи и съоръжения". Освен това не са взети под внимание Удостоверението за техническа правоспособност съгласно ЗКАИИП, професионалната биография на експерта и референциите за дейността му. От писмените доказателства по приложената възлагателна преписка е установено, че кметът на общината е открил с решение № 05 от 4.01.2012 г. процедура за възлагане на обществена поръчка с описания предмет, одобрил е обявлението и конкурсната документация. В раздел III. 2.3 от него е посочил минимално изискуемите изисквания по чл. 51, ал. 1, т. 7 от закона. Под номер 4.3. от условията е фиксирано изискването към участниците да предложат инженер пречистване на води. Определена е квалификацията му: притежавана университетска диплома за образователна степен магистър, специалност - водоснабдяване и канализация - пречистване на води. Изискуемият професионален опит е минимум 5 години в областта на строителния надзор, от които минимум 2 години опит в екип на строителен надзор на пречиствателни станции. Същите условия са залегнали повторно в раздела III. 3.3 - Изпълнение на услугата, ограничено до определена професии. Обявените изисквания са отразени и в конкурсната документация в разделите "Б" - Условия за участие в процедурата" и "В" - Подготовка и представяне на офертите - изисквания към участниците и документи за представяне. В установения срок са подадени седем оферти, отворени от комисията на заседанието й от 7.02.2012 г. В съставения протокол № 1 са обективирани всички действия, в това число и тези по проверката на документите за подбора в плик № 1 на участниците. По отношение на жалбоподателя са констатирани три нередовности: първите две са за декларирани данни в документите, образци № 12, № 13 и № 14, извършени по отношение на друга процедура и друг възложител. Третото е по съдържанието на декларацията по Образец № 15. Участникът е уведомен за нередовностите и в определения срок ги е отстранил. На второто си заседание, комисията е прегледала документите, приела ги е за редовни и е извършила същинската проверка вече за съответствие на участниците с предварително поставените изисквания. По отношение на жалбоподателя е посочила, че не съответства на условието - предложеният инженер за пречистване на води да притежава квалификация "пречистване на води". Това е отчетено от помощния орган, като несъответствие с изискванията на възложителя, водещо до отстраняване на обединението от разглеждане на предложението, оценяване и класиране. Предложението на комисията е възприето от възложителя и обективирано в крайния му акт по чл. 73, ал. 1 и 2 от закона. При обсъждане на доводите в жалбата, КЗК на първо място е счела за неоснователно възражението за допуснато нарушение от конкурсната комисия, изразяващо се в непоискване на доказателства относно специалността на процесния експерт. Позовала се е на факта, че в случая е представена диплома за завършено висше образование, поради което не е налице липса или нередовност на документи в плик № 1, която да се отстранява по реда на чл. 68, ал. 8 ЗОП. На второ място КЗК е извършила анализ на документите за експерта, съдържащи се в офертата на обединението: професионална автобиография; копия на референции за извършени дейности; копие на удостоверение за пълна проектантска правоспособност; копие от трудова книжка и диплома за завършено висше образование за магистърска степен, квалификация "Строителен инженер по водоснабдяване и канализация". Счела е, че в тях действително не се съдържат доказателства, че инженерът има точно посочената специалност - ВиК - пречистване на води. В тази връзка КЗК е изложила доводи, че данните в професионалната му биография и в представените референции за извършена проектантска и надзорна дейност на пречиствателни станции са относими към професионалния опит, но не са в състояние да преодолеят липсата на доказателство за придобита специалност при завършване на висшето образование. Органът по преразглеждане е обсъдил и доводите в жалбата относно съдържащото се в офертата Удостоверение за пълна проектантска правоспособност. За целта е анализирал и представената квалификационна характеристика на инженер проектанта със специалност "ВиК" към секция "Водно строителство" на Камарата на инженерите в инвестиционното проектиране /КИИП/. Посочил е, че включването на инженера в регистъра на КИИП за лицата с пълна проектантска правоспособност отново е относима към професионалните му качества в областта на пречиствателните станции за питейни, промишлени и отпадъчни води и водоснабдителни и канализационни помпени станции. То обаче не доказва изпълнение на изискването за завършената образователна специалност, която е точно фиксирана от възложителя и не е оспорена по реда на обжалване на решението за откриване на процедурата. На последно място КЗК е счела за неоснователни и общите доводи за допуснати нарушения при извършваната преценка за съответствие с изискванията за предварителен подбор. За целта е обсъдила всички действия на конкурсната комисия, отразени в протоколите № 1 и № 2 - доколкото в последния изрично е посочено, че са разгледани само допълнително представените от участниците документи в срока по чл. 68, ал. 8 от закона. Извела е правен извод за неоснователност на подадената жалба и я е оставила без уважение. Така постановеното решение е правилно. В касационната жалба под формата на касационни доводи за неправилност на решението на КЗК, се повтарят възраженията, направени и в първоначалната жалба. Твърди се, че никъде в обявлението за откритата процедура и конкурсната документация не е фиксирано изискване за завършено висше образование с профил "пречистване на води". Изобщо никъде в документите за поръчката не се изисква конкретен профил или специализация. Доводът е изцяло формален и изваден от контекста на мотивите, изложени от органа по преразглеждане. От анализа на разпоредбата на чл. 51, ал. 1, т. 7 от закона става ясно, че възложителите имат законово уредено право да извършват предварителен подбор на участниците по отношение на образованието и професионалната квалификация на лицата, отговарящи за извършването на услугата или строителството. Съответствието с това изискване се установява с документи, които са в състояние на първо място да удостоверят образованието и на второ - професионалната квалификация на същите лица. В конкретния случай кметът на общината при обявяване на процедурата е упражнил това правомощие и е поставил изисквания, както за образованието на водещите експерти, така и за професионалната им квалификация. Образованието следва да е висше с образователна степен магистър със строителна инженерна специалност - водоснабдяване и канализация - пречистване на води. Втората група изисквания са вече за професионален опит - минимум 5 години в областта на строителния надзор, от които минимум 2 години опит в екип на строителен надзор на пречиствателни станции. В точка пет от раздел III. 2.3. Технически възможности, колоната за изискванията и формалностите, необходими за оценка дали техническите изисквания са изпълнени, са описани най-общо документи, удостоверяващи образованието, професионалната квалификация и опит на експертите. По този начин е предоставена възможност за всеки участник да прецени какви документи ще представи, за да установи съответствието си с точно фиксираните изисквания. Важността на тези изисквания е голяма за възложителя, тъй като и в раздела III. 3.1 от обявлението той ги е вписал в колоната, касаеща изпълнение на услугата, ограничено до определена професия. В т. 2.3 той е определил за инженера за пречистване на води да притежава университетска диплома, образователна степен магистър, специалност - строителна инженерна специалност - водоснабдяване и канализация - пречистване на води. В т. 4 отново е посочил документи за установяване на такова образование. Същото записване е и в т. 9, б."д" от раздела "Плик № 1", "Документи за подбор" от конкурсната документация. В офертата на обединението се съдържа диплома за завършено висше образование на експерта, в която е вписано, че с решение на Държавната изпитна комисия от 13.07.1976 г. му се признава квалификация "Строителен инженер по водоснабдяване и канализация". Това е документът, с който участникът е смятал, че доказва съответствие с поставеното изискване за образование и специалност. Останалите представени документи: професионална автобиография по Образец № 10 и два броя референции установяват професионалните умения и стаж на експерта. От издадената от "Бора" ООД е видно, че за периода от 1991 до 2007 г. е работил, като проектант технолог на пречиствателни станции за отпадъчни води. От издадената от "Контролс" ООД е видно, че през 2010 г. е работил, като инженер "Водоснабдяване и канализация" на длъжност - инженер - строителен надзор. Представено е копие от трудовата му книжка и удостоверение за пълна проектантска правоспособност, в което е вписана професионална квалификация "Строителен инженер по водоснабдяване и канализация". С така представените документи, участникът не е установил по категоричен начин съответствието на експерта с предварително фиксираната специалност от висшето инженерно образование - водоснабдяване и канализация - пречистване на води. При извършената проверка за съответствие с изискванията за подбор, конкурсната комисия обосновано е отбелязала в протокола, че предложеният от участника експерт "Инженер пречистване води" не притежава квалификацията "пречистване на води" и го е предложила за отстраняване на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. За първи път в производството пред КЗК, страната е противопоставила на възложителя обстоятелствата, че за завършилите висшето си образование преди 1997 г., специалността е била само една обща - "Строителен инженер по водоснабдяване и канализация". Едва след този период специалността е станала с две специализации "Пречистване на водите" и "В и К мрежи и съоръжения". Съответно за първи път пред КЗК е предявила писмени доказателства за установяване на възражението: Удостоверение от Университета по архитектура, строителство и геодезия от 18.04.2012 г., че за ревизирания период обучението е извършвано по общ учебен план и обхвата на компетентност на експерта е, както във водоснабдителните и канализационните мрежи и съоръжение, така и в пречистването на природни и отпадъчни води. Касае се за новосъздадено и новопредставено доказателство в процедурата по преразглеждане, което не се е намирало в офертата на обединението, поради което не е в състояние с обратна сила да заличи констатираното от конкурсната комисия несъответствие с предварително фиксирано изискване относно предварителния подбор на оферентите. Изводите в същата насока, направени от КЗК са обосновани и съответстват на закона. Тези изводи не се опровергават от новото удостоверение от 15.10.2012 г. То съставлява копие на удостоверението от 18.04.2012 г. с единствената разлика в изходящия номер и датата на издаването му. Поради това с представянето му в касационното производство, не се променят фактическите установявания, направени от КЗК и формираните въз основа на тях правни изводи. Съдът намира за неоснователно и възражението за допуснато нарушение от конкурсната комисия във връзка с пропуска й да поиска от участника представяне на допълнителни доказателства относно специалността на експерта, след като е констатирала несъответствие с изискването за точно определена специалност. Процедурата е открита от възложителя с решение от 4.01.2012 г. - т. е. преди влизане в сила на ЗИДЗОП, обн. ДВ. бр. 93/2011 г. с промененото съдържание на нормата на чл. 68, ал. 8 от закона и съгласно § 120, ал. 1 от ПР на ЗИДЗОП се довършва по досегашния ред. Той задължава комисията при проверката на документите в плик № 1 относно подбора да изисква допълнително липсващи или нередовни документи. В случая не е била налице нито едната от двете хипотези, тъй като дипломата за висше образование е представена и е напълно редовна. Проблемът с офертата е недоказване с тази диплома на търсената специалност - пречистване на води. А в раздел "Б, точа 20,I от конкурсната документация всеки участник е бил задължен да предложи минимум един дългосрочен експерт - "Инженер ВиК - пречистване на води". При това възложителят не е конкретизирал документите, с които да се докаже изискването, а в т. 9, б."г" от документацията се е задоволил да ги определи максимално обобщено - копия от документи, удостоверяващи образованието и професионалната квалификация на експертите - дипломи, сертификати, удостоверения и други. Участникът е можел да докаже търсената специалност с удостоверението, представено в производствата пред КЗК и пред съда, но не е приложил такъв документ в офертата. Не може да се приеме за основателно твърдението в касационната жалба за ноторна известност на факта, че инженерите, завършили специалност "ВиК" имат правоспособност, както в областта на пречистването на води, така и в областта на водоснабдителните и канализационни мрежи и съоръжения. Липсата на ноторна известност се установява от представените от възложителя копия от дипломи на експерти, предложени от друг участник, в дипломите на които е изписана квалификация "Строителен инженер по ВиК - профил пречистване на водите". Наистина те са издадени една година по-късно в сравнение с дипломата на процесния експерт. Но участникът е бил този, който е следвало да установи квалификацията и специалността с документи, които допълват дипломата, така както го е направил в производството по преразглеждане. Като е отчела всички тези обстоятелства и е приела жалбата срещу акта на възложителя за неоснователна, КЗК е постановила правилно решение, което следва да се остави в сила. Водим от гореизложеното, Върховният административен съд, четвърто отделение