Решение № 4852 от 17.4.2024 г. на ВАС по адм. д. № 1010/2024 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Агенция Пътна инфраструктура (АПИ), срещу Решение 5636 от 20.09.2023 г. по адм. дело 2769/2023 г. на Административен съд София-град. С обжалваното решение е отхвърлена жалбата на Агенцията срещу Решение ФК-8 от 07.03.2023 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма Транспорт и транспортна инфраструктура 2014-2020 г. (ОПТТИ), с което на АПИ е определена финансова корекция в размер на 25% от стойността на допустимите разходи по Договор Д-47 от 22.06.2018 г. по Обособена позиция (ОП) 1 с изпълнител Национален археологически институт с музей на Българската академия на науките (БАН), за нередности за нарушения на чл. 2, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП); на чл. 2, ал. 2 и чл. 65 ЗОП; и на чл. 54, ал. 8 от Правилника за приложение на Закона за обществените поръчки (ППЗОП) във вр. с чл. 107, т. 1 и чл. 67, ал. 1 и 5 ЗОП, квалифицирани съответно по т. 10, б. а), т. 11, б. а) и т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата). Касационният жалбоподател Агенция Пътна инфраструктура, счита обжалваното решение за неправилно, постановено при съществени нарушения на съдопроизводствените правила, в противоречие с материалния закон и необосновано отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Твърди, че съдът не е обсъдил всички негови доводи и съображения, а изцяло е кредитирал и е преписал мотивите на административния орган, без да изложи собствени мотиви. По отношение на първото установено от органа нарушение оспорва извода на съда, че възложителят е следвало да допусне възможност за представяне на еквивалентни документи по отношение на чуждестранни експерти, като твърди, че подобно условие би поставило в по-благоприятна позиция дадения участник спрямо другите, и би било в противоречие с чл. 150 от Закона за културното наследство (ЗКН), който предвижда специален режим към лицата, които възнамеряват да проучват археологическото богатство на Република България. Сочи, че възложителят се е съобразил със спецификата на нормативната уредба, касаеща регулацията по отношение на лицата с осигурен достъп до теренни проучвания. На следващо място счита, че констатираните нарушения не представляват нередност, тъй като не е налице реално или потенциално финансово отражение. Счита мотивите изложени в останалата част на решението на първоинстанционния съд за правилни. Прави искане за отмяна на обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски за двете инстанции. Ответникът по касационната жалба ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Транспорт и транспортна инфраструктура 2014-2020 г. изразява становище за неоснователност на жалбата. Излага подробни възражения на релевираните от касатора доводи. Прави искане съдът да остави в сила обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски за юрисконсултско възнаграждение. Ответникът се представлява от юрк. А. Георгиева. Представителят на Върховната прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, Седмо отделение, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника, и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е допустима подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна, срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество жалбата е основателна. За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд е приел от фактическа страна, следното: На 28.10.2016 г. между УО на ОПТТИ и Агенция "Пътна инфраструктура" е сключен Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ ДОПТТИ-16 за изпълнение на проект Подготовка на проект: Път I-1 /Е-79/ Видин-Монтана-Враца. На 08.02.2018 г., с Решение 9, председателят на Управителния съвет на АПИ е обявил открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Издирване на археологически обекти по трасето на проект път I-1 /E-79/ Видин Монтана Враца по обособени позиции. Документацията по обществената поръчка е публично достъпна на адрес: https://www.api.bg/bg/profil-na-kupuvacha-sled-30-dekemvri-2014. На 22.06.2018 г. между АПИ и Националния археологически институт с музей на БАН е сключен Договор Д-47, по Обособена позиция 1 с предмет: Издирване на археологически обекти по трасето на участъци Видин Димово, Димово Бела Ружинци, Ружинци Монтана, на стойност 48 839,16 лева без ДДС. На 26.01.2023 г. ръководителят на УО на ОПТТИ е уведомил АПИ за установени нередности и предстоящо определяне на финансова корекция. На 09.02.2023 г. АПИ е представила възражение. На 07.03.2023 г., с Решение ФК-8 на ръководителя на УО на ОПТТИ, издадено на основание чл. 70, ал. 1, т. 9, чл. 73, ал. 1 и чл. 72, ал. 1, във връзка с §70 във връзка с § 70 от Допълнителните разпоредби на Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 01.07.2022 г.), на АПИ е определена финансова корекция в размер на 25% от стойността на допустимите разходи по Договор Д-47/22.06.2018 г. по ОП 1 с изпълнител Национален археологически институт с музей на БАН, за нередности за нарушения на чл. 2, ал. 2 ЗОП; на чл. 2, ал. 2 и чл. 65 ЗОП; и на чл. 54, ал. 8 ППЗОП във вр. с чл. 107, т. 1 и чл. 67, ал. 1 и 5 ЗОП, квалифицирани съответно по т. 10, б. а), т. 11, б. а) и т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Представена е Заповед РД-08-201 от 05.05.2022 г. на министъра на транспорта и съобщенията, с която издателят на административния акт е определен за ръководител на УО на ОПТТИ. Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд е приел от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, при спазване на административнопроизводствените правила. По отношение на първото установено от органа нарушение съдът е приел, че в спорното изискване за вписване в регистъра по чл. 150, ал. 2 ЗКН, възложителят не е допуснал възможност за представяне на еквивалентни документи по отношение на чуждестранни експерти - от държавата, в която същите са установени. Така въведеното условие съдът е приел за ограничително за чуждестранните участници и дискриминационно, тъй като възлага на базата на съществуващото на територията на Република България изискване за вписване в регистър, използването на времеви и финансов ресурс към момента на подаване на офертата, без гаранция, че участникът ще спечели поръчката. Обоснован е извод, че същото е и необосновано от гледна точка на предмета, обема, сложността и стойността на поръчката, в нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП. Приел е за доказани и трите елемента от дефиницията за нередност, както и правилна квалификация на нередността по т. 10, б. а) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. По отношение на второто нарушение съдът е приел, че дефинирането на третите лица, като лица извън структурата на участника и даденото пояснение, кога се считат за извън структурата, не е нито неясно, нито за ограничаващо правата на икономическите оператори в преценката им за използване на трети лица за доказване на критериите за подбор. Приел е, че пояснението за трето лице, като лице, извън структурата на участника е в съответствие с чл. 65, ал. 1 ЗОП. По тези съображения е направил извод за липса на нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 65 ЗОП. По отношение третото нарушение съдът е приел, че по делото е безспорно, че избраният за изпълнител участник е декларирал, че отговаря на критериите за подбор, както и че при подписване на договора е представил документите, удостоверяващи съответствието му с критериите за подбор, съобразно декларираното от него в ЕЕДОП, поради което съдът е направил извод, че липсва нарушение на чл. 107, ал. 1 ЗОП, доколкото участникът отговаря на критериите за подбор. Приел е, че допуснатото от бенефициера нарушение на чл. 54, ал. 8 ППЗОП, не е довело обективно до нарушаване на конкуренцията, тъй като нарушението е формално и не би довело до промяна на крайния резултат, поради което липсва финансово влияние. Въз основа на горното, съдът е достигнал до извод за законосъобразност на оспорения акт и е отхвърлил жалбата на АПИ. Решението е неправилно. Неоснователни са твърденията на касатора за допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Наведените доводи фактически имат отношение към задължението на съда да обсъди всички относими факти и обстоятелства, както и към задължението му да изложи мотиви чл. 172а, ал. 2 АПК. Видно от мотивите на обжалваното съдебно решение, съдът е обсъдил относимите доказателства, както и е изложил мотиви за направените от него изводи. Доколко обосновани са изводите на съда и доколко съответстват на материалния закон е въпрос не на спазване на процесуалните правила, а на обоснованост и съответствие на решението с материалния закон. С оглед на горното доводите на касатора за допуснато от съда съществено нарушение на съдопроизводствените правила са неоснователни. Доводите на касатора за нарушение на материалния закон и необоснованост на съдебното решение са свързани с преценката на съда относно приетите за осъществени нарушения на приложимото право, обосноваващи нередности, за които е определена финансова корекция. По отношение на нарушението на чл. 2, ал. 2 ЗОП: В Раздел III. 1.3 Технически и професионални възможности от обявлението за обществена поръчка и т.3.3.2 от документацията за обществената поръчка, възложителят е заложил изискване участникът да разполага с поне едно лице, вписано в регистъра по чл. 150, ал. 2 ЗКН, като на основание чл. 150, ал. 3 ЗКН е уточнено, че когато лицето, кандидатстващо за разрешаване извършването на теренно археологическо проучване е в договорни отношения с чуждестранна културна, научна или университетска институция в областта на археологията, теренните проучвания се извършват под ръководството на лице, получило разрешение по чл. 150, ал. 1 ЗКН. На етап подаване на оферта информацията за съответствие с това изискване трябва да се посочи от участника в процедурата в ЕЕДОП, а при сключване на договор, съответствието с изискването се доказва с представяне на списък на членовете на ръководния състав, които ще отговарят за изпълнението, в който е посочена професионалната им компетентност с данните от регистъра по чл. 150, ал. 2 ЗКН, като следва да се представи и подписаният договор на избрания за изпълнител с лицето, вписано в регистъра по чл. 150, ал. 2 ЗКН. Административният орган е приел, че възложителят се е позовал на национален регулаторен режим, без да е допуснал изрично възможност за представяне на еквивалентни документи от държавата, в която чуждестранния участник/експерт е установен, като по този начин неправомерно е ограничено участието на лица, които имат право да извършват дейности - археологическо проучване, съгласно законодателството на държавата, в която са установени, в нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП. Настоящата инстанция приема, че органът не е извършил правилно подвеждане на фактическите си констатации към сочената за нарушена от него правна норма. Органът твърди нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП. Процедурите за възлагане на обществени поръчки са способ за задоволяване на потребностите на възложителите с предмет строителство, услуги или доставки на стоки, при ефективно разходване на публичните средства от всякакъв характер. При възлагане на обществена поръчка възложителят има право да извърши проверка на годността и потенциала на участниците да изпълнят поръчката, използвайки за целта подходящи критерии за подбор и поставяйки относими условия към изпълнението, гарантиращи неговото качество. Чрез тях по същество същият определя минимални изисквания за допустимост на участниците във връзка с участието им в процедурата за възлагане на обществена поръчка, за да прецени способността на всеки от тях да изпълни точно поръчката, в случай, че бъде избран за изпълнител. Оперативната му самостоятелност винаги е ограничена от принципите, регламентирани в закона в качеството им на основополагащи начала, с които възложителите следва да се съобразяват при всяко едно възлагане в условията на закона. Граница на тази преценка са и всички специфични правила на закона. Такова правило безспорно се явява чл. 2, ал. 2 ЗОП, съгласно която разпоредба възложителите нямат право да включват в решението, обявлението или документацията условия или изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета и количеството или обема на обществената поръчка. В настоящия случай, органът твърди, че е поставено ограничително изискване, но не обвързва този си фактически извод с конкретно нарушение, а сочи директно нарушаване чл. 2, ал. 2 ЗОП. Общата забрана по чл. 2, ал. 2 ЗОП ще намери приложение единствено в случаи, при които е налице нарушение на конкуренцията, без причината за това да е неспазване на конкретно изискване/условие, посочено в законова разпоредба от специален характер, каквато хипотеза в случая не обоснована от органа. Правилното отнасяне на фактическите обстоятелства към конкретната правна норма, която се твърди, че е нарушена, е условие за законосъобразност на акта, с оглед необходимостта от установяване съставомерност на нередността, която от своя страна е основание за определяне на финансова корекция. Характерът на акта по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ налага на първо място да бъде установена нередност, съставляваща нарушение на приложимото право на Европейския съюз и/или свързаното с него национално законодателство, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициера, което има или би имало за последица нанасянето на вреда върху бюджета на Съюза. С оглед правното основание по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ, на което се е позовал органът, това означава да бъде безспорно установено по всички негови признаци нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта от закона, в настоящия случай, поради качеството на бенефициера на публичен възложител тези на ЗОП. Излагането на фактически и правни основания, които си кореспондират, е изискване за законосъобразност на административния акт, съгласно чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК. Противоречието между изложените от органа факти и правните норми, под чиито хипотези същият счита, че фактите се субсумират, води до незаконосъобразност на акта в тази му част. Следователно неправилен е изводът на административния орган, потвърден от първоинстанционния съд, за наличие на нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП. По отношение на нарушението на чл. 2, ал. 2 и чл. 65 ЗОП: В Раздел VI.3 Допълнителна информация от обявлението за обществена поръчка и т.4.3 от документацията за обществена поръчка, е предвидено, че когато лице от предложения екип на участника е извън неговата структура, то се явява трето лице и следва да подаде самостоятелен ЕЕДОП, като е уточнено, че основен критерий за определяне на това дали дадено лице е включено в структурата на участника, е наличието на договорни отношения между лицето и участника. Административният орган е приел, че тези условия за определянето на качеството трето лице на експертите са неясни и не позволяващи да се определят действителните условия и изисквания, които участниците следва да покрият за да участват в процедурата, тъй като в ЗОП не се съдържа дефиниция за структура на участника, като такава дефиниция не е посочена и в указанията на възложителя. Обосновал е извод, че е ограничено и правото на икономическите оператори сами да преценяват дали ще използват трето лице за доказване на критериите за подбор и изпълнение на дейностите по поръчката, като отчетат своите организационни, производствени и търговски практики. Този извод е неправилен. Разпоредбата на чл. 2, ал. 2 ЗОП съдържа две хипотези на забрана за ограничаване на конкуренцията чрез условия (изисквания), които: 1.) дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и 2.) които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Неяснотата на дадено изискване на възложителя не го прави автоматично ограничително по смисъла на чл. 2, ал. 2 ЗОП. Неяснотата сама по себе си не дава предимство и не води до ограничение и може да бъде преодоляна чрез искане за разяснение. В случая, в решението на ръководителя на УО не е обосновано по какъв начин посочените неясноти биха дали предимство или необосновано биха ограничили участието на лица в обществената поръчка. Не се твърди също, че конкретните изисквания не са съобразени и не съответстват на стойността, сложността и обема на обществената поръчка. Първоинстанционният съд подробно е анализирал мотивите на административния орган като е достигнал до правилни правни изводи за липса на нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 65 ЗОП. По отношение на нарушението на чл. 54, ал. 8 ППЗОП във вр. с чл. 107, т. 1 и чл. 67, ал. 1 и 5 ЗОП: При проверката на офертата на избрания изпълнител за Обособена позиция 1 е установено, че в част IV, раздел Общо указание за всички критерии за подбор от ЕЕДОП участникът е посочил, че отговаря на критериите за подбор, но същевременно в следващите раздели А и В от същата част IV на ЕЕДОП, не е посочил конкретна информация, удостоверяваща изпълнението на поставените критерии за подбор, отнасящи се до изискването да е културна или научна организация, с представяне на данни от регистъра в която е вписан, да е изпълнил успешно дейности с предмет и обем редовни и/или спасителни проучвания на минимум един археологически обект в последните три години, считано от датата на подаване на офертата и да разполага с ръководен състав с определена професионална компетентност за изпълнение на поръчката, вкл. и с поне едно лице, вписано в регистъра по чл. 150, ал. 2 ЗКН. Административният орган е приел, че за посочените критерии за подбор не е представена информация за наличието на съответствие с изискванията на възложителя в съответните раздели на ЕЕДОП, както и към момента на издаване на решението за класиране на избрания изпълнител. Според органа комисията е била длъжна да установи несъответствието в ЕЕДОП от офертата на участника и на основание чл. 54, ал. 8 от ППЗОП е следвало да изиска от него да допълни информацията относно критериите за подбор, което в конкретния случай не е направено. Действията на възложителя са определени като незаконосъобразно прилагане на процедурата по чл. 54, ал. 8 ППЗОП, като нарушението е класифицирано като нарушение на чл. 54, ал. 8 ППЗОП, вр. с чл. 107, т. 1 и чл. 67, ал. 1 и 5 ЗОП. Този извод е неправилен. На първо място, приетото от органа нарушение е на чл. 58, ал. 4 ППЗОП, според който при липса, непълнота или несъответствие на информацията, включително нередовност или фактическа грешка, или несъответствие с изискванията към личното състояние или критериите за подбор, комисията ги посочва в протокола и го изпраща всички участници. Дори да се приеме за осъществено нарушението на чл. 58, ал. 4 ППЗОП, то същото няма финансово отражение, тъй като непълнотата на протокола не осъществява предпоставките на нередност. На следващо място по делото е безспорно установено, в т.ч. и в оспорения акт, че при подписване на договора участникът, определен за изпълнител, е представил документите, удостоверяващи съответствието с критериите за подбор. Следователно дори да се приеме, че е налице формално нарушение на чл. 107, т. 1 ЗОП поради липса на изискуемата информация за наличието на съответствие с критериите за подбор, то същото няма финансово влияние, тъй като лицето е удостоверило съответствието си с критериите за подбор. Ето защо третият елемент на дефиницията за нередност не е доказан. Съгласно дефиницията за нередност по смисъла на член 2, точка 36 от Регламент 1303/2013, за да е налице вреда за бюджета на Съюза не е необходимо да е доказана реална вреда. Достатъчна е и потенциалната възможност за такава, а когато става въпрос за неспазване на правилата за възлагане на обществени поръчки нередност е налице "доколкото не може да се изключи възможността то да има отражение върху бюджета на съответния фонд" решение от 14 юли 2016, Wroclaw, С-406/14, EU: C: 2016: 562, точка 45. Мотиви в този смисъл в оспорения акт не са изложени. Не е ясно каква според органа е възможността нарушението да има отражение върху бюджета на Съюза. Дори и потенциалната вреда следва да бъде мотивирана, за да се допусне възможността да има отражение върху бюджета. От изложените по - горе мотиви е видно, че съответствието на участника избран за изпълнител с критериите за подбор е доказано, което обосновава извода, че дори и формално да е извършено, нарушението няма финансово влияние. Следователно правилен е изводът на първоинстанционния съд за липса на нередност за нарушение на чл. 54, ал. 8 ППЗОП във вр. с чл. 107, т. 1 и чл. 67, ал. 1 и 5 ЗОП. Липсата на нередност значи липса на основание за определяне на финансова корекция, което прави оспорения акт незаконосъобразен, а обжалваното съдебно решение неправилно. Съдът следва да го отмени и да постанови друго, с което да отмени решението на ръководителя на Управляващия орган за определяне на финансова корекция на АПИ. С оглед на изхода от спора, направено от касатора искане и на основание чл. 143 АПК съдът следва да осъди Министерството на транспорта и съобщенията юридическото лице, в чиято структура е органът-ответник да заплати на АПИ направените и своевременно претендирани по делото разноски. Видно от доказателствата по делото същите възлизат на 395,34 лв., от които по 97,67 лв. дължима и внесена държавна такса пред първата и касационна инстанция и по 100,00 лв. за юрисконсултско възнаграждение пред двете инстанции, определено на основание чл. 24 от Наредбата за правната помощ. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 1 АПК Върховният административен съд