Решение № 11192 от 19.10.2024 г. на ВАС по адм. д. № 7609/2024 г.

Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на "ЛАРДЖ ИНФРАСТРЪКЧЪР ПРОДЖЕКТС" ООД с ЕИК 203745866, със седалище и адрес на управление в гр. София, с управител Р. Марков, подадена чрез упълномощен адв. Н. Николов, против решение 734 от 11.07.2024 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка КЗК- 352/2024 г. С касационната жалба и в съдебно заседание чрез адв. Николов и лично управителят Марков, се релевират касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК - неправилност на оспорения акт на КЗК. Според касационния жалбоподател обжалваното решение е незаконосъобразно и необосновано, защото Комисията не е издирила и приложила специалните разпоредби на чл. 248 до чл. 253 от Наредбата за проектиране на пътища /НПП/. Оспорва извода на КЗК за съответствие на процесното решение на възложителя с Решение 146 от 29.02.2024 г., прието от Министерския съвет на Република България. Излага съображения за нищожност на атакувания акт за откриване на възлагателната процедура, тъй като заданието към участниците от март 2024г. е утвърдено от некомпетентен орган - член на управителния съвет на АПИ, както и решението на възложителя е взето при нарушения при индивидуализацията на предмета на обществената поръчка. Развива тезата, че се в случая се ограничава конкуренцията, поради наличие на неуточнен и размит обект на поръчката. Претендира отмяна на обжалваното решение на КЗК, както и отмяна на оспореното решение на възложителя, като неправилно постановени. Прави искане за присъждане на сторените по делото разноски с представен списък за тях. Ответникът - Председателят на Управителния съвет на АГЕНЦИЯ "ПЪТНА ИНФРАСТРУКТУРА" /АПИ/, с БУЛСТАТ 000695089, с административен адрес в гр. София, оспорва касационната жалба с писмен отговор, писмени бележки и в съдебно заседание чрез упълномощен юрисконсулт Алексиев, който пледира за отхвърляне на подадената жалба и оставяне в сила обжалваното решение на Комисията. Счита, че доводите, наведени в касационната жалба и изложените в съдебно заседание са неоснователни и акцентира на факта, че в касационната жалба са посочени обстоятелства и твърдения, които не са били изложени в производството пред КЗК, поради което същите не следва да бъдат разглеждани от касационната съдебна инстанция. Прави искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба, защото посочените в нея основания за неправилност на решението на КЗК - нарушение на материалния закон и допуснати съществени процесуални нарушения, не са налице. Заявява, че оспореното решение е правилно, законосъобразно, постановено в съответствие с материалния закон и предлага да бъде оставено в сила, в какъвто смисъл представя подробно писмено заключение. Като прецени данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - предявена от надлежна страна в преклузивния срок, визиран в нормата на чл. 216, ал. 1 ЗОП. Разгледана по същество касационната жалба е НЕОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното решение 734 от 11.07.2024 г. е отхвърлена жалба с вх. ВХР 677/22.04.2024 г., подадена от "ЛАРДЖ ИНФРАСТРЪКЧЪР ПРОДЖЕКТС" ООД, срещу решение F481558/26.03.2024 г. на председателя на Управителния съвет на Агенция "Пътна инфраструктура", за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Изработване на прединвестиционно проучване и проектиране, което да осигурява направлението София Кулата, извън Кресненското дефиле" ; оставено е без уважение искането на жалбоподателя за разноски; възложено е на "ЛАРДЖ ИНФРАСТРЪКЧЪР ПРОДЖЕКТС" ООД да заплати на Агенция "Пътна инфраструктура" разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер на 240, 00 (двеста и четиридесет) лева. За да достигне до този резултат КЗК се е позовала на нормите на чл. 215, ал. 2, т. 1 и чл. 217, ал. 1 ЗОП, във връзка с чл. 143 АПК и е приела, че при откриване на оспорената възлагателна процедура и при издаване на процесния акт от възложителя не са налице противоречия с приложимите императивни норми на ЗОП, ППЗОП и Закона за пътищата, както и не са установени несъответствия с предходни влезли в сила административни актове, конкретно с РМС 146 от 29.02.2024 г. Комисията е разгледала и се е произнесла по всички инвокирани с първоинстанционната жалба твърдения и оплаквания на оспорващото дружество и ги е преценила като неоснователни. Органът по преразглеждането е счел за неоснователно възражението на жалбоподателя срещу предмета на обявената обществена поръчка, тъй като той съответства и е в изпълнение на горепосоченото решение на МС. В мотивите на обжалваното решение е отразено, че в РМС 146 от 29.02.2024 г., в частта "Заключения на срещата на 8 февруари 2024 г." Приложение към т. 1 от решението, относно бъдещите действия по Лот 3. 2. на автомагистрала "Струма" и т. 2 "Предложения за по-нататъшни действия" - подточки 3 и 4 изрично е вписано, че предвид необходимостта да се гарантира съответствие с правото на ЕС и постигне на напредък по проекта, както и за да се подобри жизненоважна транспортна връзка, договорените по-нататъшни действия, които българските власти следва да извършат, са изграждане на източното платно от Кулата до София извън дефилето, както е включена в Източен вариант Г10. 50, (възможно най-скоро за българските власти) и оценка на въздействието на платното на Лот 3. 2. на автомагистрала "Струма" от София до Кулата. С оглед на това българските власти следва да включат в заданието за предпроектните проучвания за нов път, допълващ автомагистрала "Струма", задължение за консултанта да проучи вариант новият маршрут извън дефилето да действа като платното от София до Кулата на автомагистрала "Струма", поради което в решението е предвидено, че проучването следва да обхваща разумни алтернативи, които ще бъдат предмет на процедура по ОВОС/ОС. Именно за тази цел е открита и процесната обществена поръчка, която има за предмет изработване на прединвестиционно проучване и проектиране, което да осигурява направлението София Кулата, извън Кресненското дефиле. Заявеното намерение на възложителя е, посредством реализацията на проекта, да се облекчат водачите на превозни средства на регионално, национално и международно ниво, както и значително да се подобрят връзките между България, Гърция, Румъния, и други европейски държави по направление север- юг. В съдържанието на оспорения акт на възложителя, същият се е позовал на визираното решение на МС за одобряване на доклада на министъра на регионалното развитие и благоустройството и на министъра на транспорта и съобщенията относно резултатите и договореностите, постигнати на срещата, проведена на 08 февруари 2024 г. за напредъка на Автомагистрала "Струма" в обхвата на Лот 3. 2, като възложителят се е съобразил с мотивите на МС, като относно обекта на процесната обществена поръчка изрично е посочено, че е комуникиран с Европейската комисия през м. февруари 2024 г., след като е постигнато съгласие да бъде включено и изискване за проучване на вариант за трасе извън дефилето, което да изпълнява функцията на платно от София към Кулата на АМ "Струма", Лот 3. 2., с оглед на което предмет на възлагателната процедура е изработване на прединвестиционно проучване и проектиране за ново пътно трасе, което да осигури направлението София- Кулата, извън Кресненското дефиле и проектът следва да бъде разработен в две направления: - дублиращо двупосочно трасе на път I-1 извън Кресненското дефиле; - дясно платно на АМ "Струма" Лот 3. 2. извън Кресненското дефиле. Във връзка с оплакването на жалбоподателя, че в РМС 146 от 29.02.2024 г. не било указано, че трябва да се проектира дясно платно на АМ "Струма", извън Кресненското дефиле, Комисията е констатирала, че точно в обсъждания акт на МС е вписано в б. "д) да не предприемат действия за изпълнението на дясно платно на Лот 3. 2. на АM "Струма" по Източен вариант Г10. 50. по трасето на съществуващия път Е79, преди да се оцени въздействието на инвестиционното предложение, разработено на фазата на технически проект, в светлината на специфичните и подробни цели за засегнатите защитени зони "Кресна" и "Кресна-Илинденци", като изцяло се отчитат целите по параметри, които се нуждаят от "подобрение", и се проведат необходимите процедури по реда на глава шеста от ЗООС и чл. 31 от ЗБР; оценката на въздействието следва да съобрази всички опасения на Европейската комисия, изразени от октомври 2019 г. до настоящия момент (да се оцени въздействието на всички проектни компоненти; да се оцени точно кумулативното въздействие, включително с железопътната линия; оценката да се извърши въз основа на научно обосновани критерии; да се осигури обосновка на ефективността на смекчаващите мерки). ". От този цитат е видно, че въпросното РМС касае проектиране на дясно платно на Лот 3. 2. на автомагистрала "Струма" по Източен вариант Г10. 50., докато изискванията на документацията по обществената поръчка, ведно със Заданието за проучване и проектиране, се отнасят до проектиране на ново пътно трасе по това направление. Визираното РМС 146 от 29.02.2024г. не само допуска изграждането на такова пътно трасе, но и акцентира върху обстоятелството това да се осъществи при условие, че е извършена оценка на въздействието на инвестиционното предложение, разработено на фазата на технически проект, като са отчетени специфичните и подробни цели на засегнати защитени зони "Кресна" и "Кресна-Илинденци", както и тези, които се нуждаят от подобрение, включително да се проведат необходимите процедури по реда на Глава шеста от ЗООС и чл. 31 ЗБР. КЗК обръща внимание на факта, че в горепосоченото РМС изрично в вписано, че следва да се предприемат необходимите действия за проектиране и изграждане на източното платно /от Кулата към гр. София/ по Източен вариант Г10. 50. за изграждане на Лот 3. 2. от АМ "Струма", като изграждането да не възпрепятства възможността за изграждане и на ново, второ платно в посока от гр. София към Кулата по аргумент на т. 2 "Предложения за по-нататъшни действия", бук. В от Приложение към т. 1 от цитираното РМС: "B. Изграждането на източното платно от Кулата до София (т. 3 по- горе) следва да се извърши по начин, който не възпрепятства реализирането на алтернативи за изграждането на платното от София до Кулата". Комисията е счела за невярно твърдението на оспорващото дружество, че в текста на РМС 146 от 29.02.2024 г. не бил използван термин "извън Кресненското дефиле", защото именно в посоченото РМС, в частта "Заключения на срещата на 8 февруари 2024 г. относно бъдещите действия по лот 3. 2. на автомагистрала "Струма", т. 2 "Предложения за по-нататъшни действия", подточки 3 и 4, е записано, че следва да се изгради платно/нов път "ИЗВЪН ДЕФИЛЕТО" - "източното платно от Кулата до София извън дефилето (както е включена в Източен вариант Г10. 50) (график: възможно най-скоро за българските власти) Оценка на въздействието на платното на лот 3. 2 на автомагистрала "Струма" от София до Кулата: Българските власти да включат в заданието за предпроектните проучвания за нов път, допълващ автомагистрала "Струма", задължение за консултанта да проучи вариант новият маршрут извън дефилето да действа като платното от София до Кулата на автомагистрала "Струма". Проучването следва да обхваща разумни алтернативи, които ще бъдат предмет на процедура по ОВОС/ОС". КЗК е отхвърлила твърдението на жалбоподателя за липса на компетентност на председателя на УС на АПИ да възлага проучвателни работи за друг клас път в Лот. 3. 2. на АМ "Струма" освен за автомагистрала. Органът по преразглеждането се е позовал на нормата на чл. 19, ал. 1, т. 1 от Закона за пътищата, според който текст републиканските пътища се управляват от АПИ, като управлението на пътищата включва оперативно планиране на изграждането - проектиране и строителство, и поддържането на пътищата; осигуряване на проекти и строителство на пътища, включително възлагане на обществени поръчки и на концесии за тези дейности; организиране, възлагане, финансиране и контрол на дейностите, свързани непосредствено с проектирането, изграждането, управлението, ремонта и поддържането на пътищата; организиране и осъществяване защитата на пътищата, включително на пътните съоръжения и на принадлежностите на пътя; осигуряване на общественото ползване на пътищата чрез регулиране и контрол на автомобилното движение, даване на разрешения и въвеждане на забрани за ползване на пътищата; упражняване на контрол на превозните средства с оглед правилната експлоатация на пътищата и предпазването им от разрушаване; осигуряване на информация и на прогнози за пътния трафик; други дейности, определени с този закон и с правилника за прилагането му, които не са свързани с ползване и разпореждане. Осъществяването на процесния проект по изработване на прединвестиционно проучване и проектиране е пряко обвързано със съществуващи републикански пътища автомагистрала "Струма" и път Е79, поради което КЗК е счела, че именно възложителят е компетентен да изпълни задълженията по чл. 19, ал. 1, т. 1 от Закона за пътищата. Комисията е обсъдила оплакването на "ЛАРДЖ ИНФРАСТРЪКЧЪР ПРОДЖЕКТС" ООД, според което за Лот 3. 2 на АМ "Струма" не била извършвана оценка на въздействието върху пътната безопасност. КЗК е преценила, че процедурите за управление на безопасността на пътната инфраструктура са регламентирани в Закона за пътищата и Наредба РД-02-20-14/29.09.2011 г. за обхвата и съдържанието на оценката на въздействието върху пътната безопасност и на одита за пътна безопасност, условията и реда за извършването им и за придобиване и признаване на професионална квалификация "одитор по пътна безопасност", които изисквания транспонират Директива 2008/96/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 19 ноември 2008 г. относно управлението на безопасността на пътните инфраструктури. КЗК се е позовала на чл. 36в от Закона за пътищата, съгласно който оценката на въздействието върху пътната безопасност за инфраструктурни проекти се извършва задължително на етап планиране, преди одобряване на инвестиционните проекти за пътна инфраструктура или на съществено изменение на съществуващата пътна мрежа, от което е изведено заключение за неоснователност на всички твърдения, съдържащи се в жалбата на "ЛАРДЖ ИНФРАСТРЪКЧЪР ПРОДЖЕКТС" ООД срещу атакувания акт на възложителя. Според настоящия съдебен състав обжалваното решение на Комисията е валидно, допустимо и правилно. При постановяването му не са осъществени нарушения, съставляващи касационни основания, които изискват неговата отмяна. Въз основа на цялостно изяснена фактическа и правна обстановка, след детайлно обсъждане аргументите на страните и правнорелевантните факти, органът по преразглеждането е произнесъл законосъобразен акт, който следва да остане в сила. Това е така, защото КЗК точно е констатирала, че е сезирана с жалба против решение F481558/26.03.2024 г., с което председателят на Управителния съвет на АПИ е открил процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Изработване на прединвестиционно проучване и проектиране, което да осигурява направлението София Кулата, извън Кресненското дефиле", с уникален номер на поръчката в РОП 00044-2024-0014. С горепосоченото решение са одобрени обявлението за обществената поръчка и документацията. В обявлението е вписано, че обявлението, предмет на обществената поръчка е изработване на прединвестиционно проучване и проектиране, което да осигурява направлението София Кулата, извън Кресненското дефиле. В утвърдената документация за участие е регламентирано, че прединвестиционното проучване за трасе, което да осигурява направлението София- Кулата извън Кресненското дефиле, трябва да бъде поставено в контекста на целите на българското правителство и регулаторната рамка на ЕС, като реализацията на проекта би облекчила водачите на превозни средства на регионално, национално и международно ниво, което обуславя необходимите потвърждения с цел стартиране на проекта да бъдат взети. В описанието на обществената поръчка е отразено, че вземането под внимание на стратегическата рамка улеснява, както обосновката на проекта в стратегически смисъл, така и неговата техническа и финансова обосновки. Проектът е от национално и от международно значение, поради потенциала му за значително подобряване на връзките между България, Гърция, Румъния, и други европейски държави направление север- юг. Основанието за възлагане на проекта е Решение 146 от 29.02.2024 г. на Министерски съвет за одобряване на Доклада на министъра на регионалното развитие и благоустройството и на министъра на транспорта и съобщенията относно резултатите и договореностите, постигнати на среща, проведена на 08 февруари 2024 г. за напредъка на Автомагистрала "Струма" в обхвата на Лот 3. 2. Предметът на обществената поръчка е комуникиран с ЕК през м. февруари 2024 г., като е постигнато съгласие да бъде включено и изискване за проучване на вариант за трасе извън дефилето, което да изпълнява функцията на платно от София към Кулата на АМ Струма, Лот 3. 2. По отношение възражението на касатора, че Комисията е допуснала нарушение, тъй като не е установила дали всички документи по оспорената обществена поръчка са издадени от компетентен орган, съдът счита, че е без правно основание. Твърдението на касационния жалбоподател е, че най-важният съпътстващ документ от процесната обществена поръчка, а именно - Заданието към участниците от март 2024 г., е утвърдено от некомпетентен орган - член на УС на АПИ. На първо място следва да се им предвид, че така изложеното оплакване не е включено в първоинстанционната жалба, по която е образувано производството пред КЗК, поради което Комисията правилно не е извършвала проучване по този въпрос и не се е произнесла относно компетентността на визираното лице. На второ място е от значение обстоятелството, че в случая не се касае за правомощие на възложителя, а на друго лице, което е утвърдило един от междинните, съпътстващи документи, а не процесното решение на председателя на УС на АПИ. На трето място, само за пълнота на изложението, съдът следва да отрази, че формулираното сега твърдение на касатора е и неоснователно, доколкото цитираното в касационната жалба Задание за изработване на прединвестиционно проучване и проектиране, което да осигурява направлението София- Кулата, извън Кресненското дефиле е утвърдено от инж. Вълчев, който към датата на утвърждаването на този документ е заемал длъжността член на УС на АПИ и същият съобразно изрична заповед на Председателя на УС на АПИ, е бил оправомощен за извършване на посоченото действие. Относно релевираното с касационната жалба оплакване, че КЗК не била издирила и приложила императивните правни норми във връзка с процедурите за управление на безопасността на пътната инфраструктура и е пренебрегната императивната разпоредба на чл. 7, ал. 2 НПУБПИ относно обстоятелството, че оценка на въздействието върху пътната безопасност се извършва преди стартиране на преинвестиционните проучвания или на инвестиционен проект, решаващият съдебен състав счита, че също е неоснователно. По твърдението, наведено в жалбата пред КЗК, че за Лот 3.2. на автомагистрала Струма не е извършвана оценка на въздействието върху пътната безопасност, КЗК вярно е преценила, че процедурите за управление на безопасността на пътната инфраструктура са правно уредени в Закона за пътищата и Наредба РД-02-20-14/29.09.2011 г. за обхвата и съдържанието на оценката на въздействието върху пътната безопасност и на одита за пътна безопасност, условията и реда за извършването им и за придобиване и признаване на професионална квалификация одитор по пътна безопасност". Правилно е установено от КЗК, че визираните нормативни текстове транспонират Директива 2008/96/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 19 ноември 2008 г. относно управлението на безопасността на пътните инфраструктури.