Решение № 2258 от 15.02.2012 г. на ВАС по адм. д. № 621/2012 г.

Решение № 2258 от 15.02.2012 г. на ВАС по адм. д. № 621/2012 г., IV о., докладчик съдията Галина Карагьозова Производството е по чл. 122е, ал. 1 и сл. от ЗОП, във вр. с чл. 132, ал. 1, т. 8 от АПК. Образувано е по жалба, подадена от "Интеладвайзърс" ЕООД, със седалище и адрес на управление гр. София, ул. "Ботевградско шосе" № 229, ет. 3, офис № 3, чрез представляващия дружеството управител Теодора Павлова, против решение № 1726 от 15.12.2011 г., постановено по преписка № КЗК-1325/2011 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), с което е оставена без уважение жалбата на дружеството против решение № АК-06 от 09.11.2011 г. на председателя на Българския институт по метрология (БИМ) за класиране на участниците и определяне на изпълнител в проведената процедура за възлагане на малка обществена поръчка, с предмет: "Преглед и анализ на административните услуги, извършвани от БИМ. Отчитане на слабите страни. Оптимизиране на процесите, следвайки добрите практики в национални или външни организации с подобен род дейност. Разработване на подобрени модели/алгоритми за процесите на предоставяне на услугите с възможност за тяхното електронизиране. В случай на необходимост, предложение за промяна на действащи вътрешни и национални нормативни документи с цел оптимизирането на процеса по предоставяне на услугите. Документиране на дейността", открита с решение № АК-03/15.09.2011 г. на възложителя. В жалбата са развити доводи за необоснованост на изводите на КЗК и за неправилно приложение на материалния закон, тъй като макар че е установила наличие на грубо нарушение на процедурата от страна на възложителя, изразяващо се в неизискване от участниците, които са отстранени, на необходимите документи, по реда на чл. 38, ал. 8 от Наредбата за възлагане на малки обществени поръчки (НВМОП), КЗК е приела, че нарушението не влияе на крайния резултат и е отхвърлила жалбата. Посочено е също така, че в решението не са обсъдени всички възражения в жалбата - за немотивираност на акта, за липса на мотиви относно приемането на обосновка на участник, за посочване в предложението на някои участници на срок в календарни, вместо в работни дни, за липса в офертата на жалбоподателя на план за управление на риска. Иска се отмяна на решението на КЗК като нищожно или алтернативно като неправилно и съдът да се произнесе по същество. Ответната КЗК не взема становище по жалбата. Ответникът - председателят на "Български институт по метрология" не изразява становище по жалбата. Заинтересованата страна - "Апполософт" ООД, гр. София също не изразява становище по жалбата. Върховният административен съд, в настоящия състав на четвърто отделение, след като прецени данните по делото, приема за установено следното: Жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и сл. от ЗОП. Образувано е по жалба, подадена от настоящия жалбоподател против посоченото решение на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител в проведената процедура за възлагане на малка обществена поръчка, с цитирания по-горе предмет, с което на първо място е класирана заинтересованата страна, съответно е определена за изпълнител, а жалбоподателят е отстранен от участие. В жалбата са развити доводи за незаконосъобразност на решението на възложителя, тъй като отстраняването е неправилно, както и поради допуснати множество нарушения от страна на оценителната комисия на възложителя и пороци на акта - липса на мотиви, допускане до участие на оферти, които не отговарят на изискванията на възложителя, немотивиране на приемането на писмена обосновка, липса на кратко описание на офертите. От писмените доказателства в приложената административна преписка, КЗК е установила фактите по спора, като по приетото от нея от фактическа страна не се спори понастоящем. Процесната процедура - открит конкурс по реда на НВМОП, е открита с цитираното по-горе решение на възложителя, с посочения предмет. С решението са одобрени обявлението и документацията за участие. Критерий за оценка на офертите е най-ниска цена. В одобрената документация - глава трета, приложение № 3, възложителят е описал техническото задание на поръчката - обект на анализа, целите и очакваните от същия резултати; обхват и предмет на анализа и др. В раздел VI. "Управление на риска" е записано, че с цел успешното постигане на очакваните резултати, изпълнителят трябва да идентифицира основните рискове за изпълнение на поръчката. Изпълнителят трябва да предложи към офертата си документ "План за управление на риска", регламентиращ начина на определяне на рисковете и заплахите при изпълнение на проекта, както и превантивните стъпки за недопускане негативното влияние на даден риск или заплаха върху проекта. В Указания за подготовка на офертата от документацията е посочено изчерпателно кои документи следва да бъдет представени в плик № 1 "Документи за подбор", както и в плик № 2 "Предложение за изпълнение на поръчката", в това число и техническа оферта (приложение № 2), съгласно изискванията на възложителя, посочени в техническото задание (приложение № 3), като в приложение № 2 следва да бъде попълнен срокът за изпълнение на поръчката. Видно от текста на приложение № 2 към документацията - образец на техническа оферта, в т. 1 е записано, че участникът предлага "срок за изпълнение на договора............ календарни дни/месеци, считано от датата на подписване на договор за възлагане на малката поръчка", докато в обявлението срокът е посочен в работни дни. В тази връзка до възложителя е постъпило запитване по реда на чл. 29 от ЗОП, относно периода за изпълнение на поръчката, като същият е отговорил с разяснение изх. № АК-П- 06/14.10.2011 г., че периодът на изпълнение следва да се счита 30 работни дни, както е посочено в решението и обявлението. На поставен въпрос относно липсата на изисквания за техническите възможности на участниците е потвърдено, че такива не са поставени. Назначената в надлежен състав комисия за провеждане на процедурата е отразила работата си в протоколи № 1, 2 и 3, утвърдени от възложителя. Видно от протокол № 1, съставен на 01.11.2011 г. комисията, на заседание, проведено на 26.10.2011 г., в присъствието на упълномощени представители на участниците, е пристъпила към отваряне на офертите по реда на тяхното постъпване, при спазване на разпоредбата на чл. 38, ал. 3 и 4 от НВМОП. След посоченото, на основание чл. 38, ал. 6 от НВМОП комисията на закрито заседание е прегледала редовността на документите в плик № 1. След изискване от жалбоподателя на удостоверение за актуално състояние, което е представено, ведно с възражение че изискването му е излишно, тъй като в офертата е посочен ЕИК на фирмата, след преглед на всички документи, комисията е приела, че документите на всички участници, съдържащи се в плик № 1 "Документи за подбор" са редовни и отговарят на изискванията на възложителя, в съответствие с чл. 13 от НВМОП. Видно от протокол № 2 от 02.10.2011 г., комисията е разгледала документите в плик № 2 "Предложение за изпълнение на поръчката" на участниците. Видно от протокола, комисията е счела, че документите за възможностите за сформиране на екип и доказателствата за образованието и професионалната квалификация на екипа, следва да се съдържат в плик № 2, като за фирмите, които не са представили такива документи не следва да бъдат изисквани разяснение и допълнителни доказателства, тъй като същите са относими към техническите предложение и ще доведат до неговата промяна, което е недопустимо на основание чл. 38, ал. 11 от ЗОП. Ето защо на основание чл. 21, ал. 1, т. 3 от НВМОП, комисията е предложила да бъдат отстранени шест участника, в това число и жалбоподателя. На следващото заседание - протокол № 3 са отворени ценовите предложения на участниците, чиито оферти е прието, че отговарят на изискванията на възложителя. Констатирано е, че предложената от "Апполософт" ООД цена е с 30,13% по-благоприятна от средната стойност на другите ценови предложения, поради което на основание чл. 39, ал. 1 от НВМОП, комисията е изискала от участника да представи подробна писмена обосновка за начина на ценообразуването. Същата е представена в срок, прието е, че съдържа необходимата информация за ценообразуването в направеното предложение, с достатъчна степен на подробност и яснота, като са посочени обективни обстоятелства, свързани с икономичност при изпълнението на поръчката, които комисията е приела за обективни по смисъла на чл. 39, ал. 2 от НВМОП, поради което не е отстранила офертата на участника. След оценка по критерия най-ниска цена, комисията е предложила класиране, като на първо място е класиран "Апполософт" ООД. В подробната писмена обосновка, дадена на основание чл. 39, ал. 1 от НВМОП, участникът е посочил обективни обстоятелства, свързани с предложено техническото решение и икономичност при изпълнението на поръчката, а именно: цената е формирана на база планиран труд, измерен в човеко-месеци, като в табличен вид е предложен график за извършването на всяка една от дейностите, предмет на поръчката във вид на диаграма, с оглед посочените в офертата брой служители от екипа, които ще изпълняват съответната дейност; описани са в табличен вид дейностите, срок в дни и брой служители, както и човеко-дни; възнаграждението на експертите е сформирано на база месечна база 3000 лв. брутни разходи за един експерт за един работен месец. Въз основа на изчислената себестойност на човеко-ден, общата стойност на труда за изпълнение на поръчката е изчислена на 24 150 лв., а в едното с останалите компоненти общата цена на проекта е определена на 26 950 лв. Приложени са график на проекта, средно месечните възнаграждения на посочените в офертата експерти, както и начислената печалба. КЗК е констатирала, че в офертата на жалбоподателя се съдържа техническо предложение по образец - приложение № 2, в което в т. 2 - други условия е посочено, че ще се изпълни поръчката в пълно съответствие с изискванията на възложителя, при изпълнението ще се инициират редовни работни срещи с представители на възложителя, в рамките на които да бъдат обсъждани текущи действия, възможни проблеми и решения по поставени въпроси. Описани са принципите на работата на екипа на фирмата, като е описана изградената схема на работа, гарантираща информираност на клиента във всеки един момент на процеса и възможност за текущи корекции и изменения. Даден е общ ред за изпълнение на задачите в процеса на реализация на поръчката, с описание в подточки и хронологично изброяване на действията при реализацията на обекта на поръчката, както и методите, които ще бъдат използване в изпълнение на подхода. В офертата няма отделен документ, наименуван "План за управление на риска". Възложителят е възприел предложението на помощния си орган и с оспореното решение е обявено класирането и е определен за изпълнител на малката обществена поръчка "Апполософт" ООД с предложена цена от 27 000 лв. без ДДС, а жалбоподателят е отстранен, като решението е позовано на протокол № 3 на оценителната комисия. При така установените факти, КЗК е приела, че жалбата е неоснователна. КЗК е отхвърлила възражението за неправилно отстраняване на жалбоподателя, като е приела, че е налице едно от посочените от възложителя основания за отстраняване и несъответствие на офертата с въведените изисквания, а именно в същата не е представен План за управление на риска - документ, който следва да се съдържа в техническото предложение. В документацията, глава трета, приложение № 3 възложителят е дал техническото задание на поръчката, като подробно са описани: обект на анализа, целите и очакваните от същия резултати; обхват и предмет на анализа и др., като в раздел VI. "Управление на риска" е записано, че с цел успешното постигане на очакваните резултати, изпълнителят трябва да идентифицира основните рискове за изпълнение на поръчката. Изпълнителят трябва да приложи документ "План за управление на риска", регламентиращ начина на определяне на рисковете и заплахите при изпълнение на проекта, както и превантивните стъпки за недопускане негативното влияние на даден риск или заплаха върху проекта, с оглед което КЗК е заключила, че възложителят изисква участниците да представят в техническото предложение нарочен документ - "План за управление на риска" с определено съдържание. Жалбоподателят не е приложил към техническото си предложение такъв документ, а и изискуемата информация не се съдържа и в друг документ, който да посочва начина за определяне на рисковете и заплахите при изпълнението на обекта на поръчката. КЗК е отхвърлила довода в жалбата, че планът за управление на риска, се съдържа в офертата - т. 2 от образеца на оферта "Други условия" в свободен текст, тъй като освен че липсва отделен документ, в посочената описателната част на техническото предложение на участника, или в който и да е друг документ не се съдържа информация относно плана на участника за управлението на риска. В документацията възложителят не е описал изчерпателно какво следва да се излага в този документ, но е определил, че от него трябва да може да се установят начините на определяне на риска, заплахите при изпълнението на поръчката, а така също и превантивните стъпки, които даден участник предлага за недопускане негативно влияние на даден риск. От изложеното в офертата не може да се извлече тази информация. КЗК е отхвърлила и оплакването, че тъй като този документ не подлежи на самостоятелно оценяване, не е необходимо поради неговата липса да се отстранява дадена оферта от участие в процедурата. Документацията за участие и предвидените в нея условия, измежду които и изискването за наличие на план за управление на риска, както и обявлението, определящо критерия за оценка на офертите, е утвърдена с решението за откриване на процедурата. Тъй като същото не е било обжалвано в предвидения за това срок, то задължително за участниците е да представят посочения документ към образеца на техническо предложение. КЗК е приела за основателно оплакването, че не са налице другите, посочени от възложителя основания за отстраняване, тъй като констатирайки несъответствие/липса на който и да било от изискващите се документи в техническата оферта оценителната комисия е била длъжна да ги изиска. Основателно е възражението за незаконосъобразно изискан документ по чл. 38, ал. 8 от НВМОП, при представен ЕИК в Плик № 1 от жалбоподателя, както и незаконосъобразно отстраняване с оглед непредставяне на документи по чл. 51, ал. 1, т. 4 и т. 7 от ЗОП в плик № 2. При липсата обаче на План за управление на риска е налице пречка участникът да бъде допуснат до участие и съответно да бъде оценен, поради което жалбоподателят правилно и законосъобразно е отстранен, тъй като офертата му не отговаря на предварително обявените условия. При така установените данни, КЗК не е разгледала другите оплаквания и е отхвърлила жалбата. Така постановеното решение е правилно и следва да бъде потвърдено. КЗК е съобразила събраните по преписката доказателства и изводите й са напълно обосновани от фактическа страна. Правилно е прието, че в офертата на жалбоподателя липсва изискуемия документ - План за управление на риска, поради което правилно същият е отстранен от участие. Нужната информация не се съдържа и в други документи в офертата. При това положение - при наличието на самостоятелно основание за отстраняване, без значение е че не са налице другите две основания за отстраняване, посочени от възложителя. Правилно КЗК е констатирала, че не е следвало да бъде изисквано по реда на чл. 38, ал. 8 от НВМОП удостоверение за актуално състояние при посочен ЕИК на участника, както и е следвало да бъде указана липсата на изискуеми документи, преди помощният орган да постанови отстраняване на това основание. Същите документи не са такива, които биха се отразили на техническото предложение, в насока неговата промяна, поради което комисията констатирала липсата им е сладвало да даде възможност на участника/участниците да попълни/ят офертата си. Тези незаконосъобразни действия на оценителната комисия обаче не се отразяват на крайния резултат - правилното отстраняване на участника, тъй като е налице друго самостоятелно основание за недопускането му до оценяване. Вярно е посоченото в жалбата до съда, че същите незаконосъобразни действия на комисията са допуснати и по отношение други участници, които са отстранени, но жалбоподателят не може да предявява техните права. Липсват жалби и КЗК не може служебно да се произнесе по отстраняването на тези кандидати. В тази връзка не може да се възприеме твърдението, че се стига до неравно третиране на кандидатите, тъй като някои са отстранени поради несъответствие на офертите с изискванията на възложителя, а класирания на първо място участник не е отстранен и всички тези пороци обосновават отмяна на решението. Както КЗК, така и съдът осъществяват контрол за законосъобразност на акта, в рамките на сезирането с жалба. Против твърдените пороци в процедурата, допуснати, според жалбоподателя, по отношение отстранените участници, липсват жалби от самите отстранени, съответно КЗК и съдът не могат да ги обсъждат. Жалбоподателят не е техен процесуален субституент и няма право да предявява и защитава чужди права, освен в изрично посочените в закона случаи, каквато възможност не е предвидена в ЗОП. По тази причина възраженията не могат да бъдат обсъждани. Освен това несъстоятелно е искането на това основание да бъде прогласена нищожност на решението на възложителя. Не може да става дума за толкова тежък порок, който да обосновава нищожност. Актът е основен от компетентен орган при наличие на правно основание, като допуснатото нарушение е относимо към правилността на акта, а не към неговата валидност. Няма основание за отмяна на акта и поради другите, сочени от жалбоподателя, пороци на решението на възложителя и в действията на помощния му орган. Целта на отмяната на едно решение за класиране и определяне на изпълнител е да се отстрани порок, чрез който жалбоподателят е лишен от възможността да участва или да бъде определен за изпълнител, съответно да бъде предотвратено нанасянето му на вреда от твърдяното нарушение. Посочените критерии са залегнали и в легалната дефиниция на понятието "заинтересовано лице" по § 1, т. 6в от ДР на ЗОП. В случая жалбоподателят не би могъл да бъде класиран на първо място и да бъде определен за изпълнител, тъй като в жалбата не се съдържат оплаквания против класирания на второ място участник, а само по отношение този, класиран на първо място. В случая тези оплаквания са неоснователни и по същество, но поначало не следва да бъдат обсъждани, тъй като не биха довели до промяна в положението на жалбоподателя. Той в нито един случай не би бил допуснат до оценяване и класиране. При това положение не би се постигната целта на отмяната на акта по отношение него. От отмяната на акта недопустимо би могъл (хипотетично) да се възползва класирания на второ място, който обаче не е оспорил крайния акт в процедурата и който не може да черпи права от жалбата на друг участник. При липса на жалба от настоящия жалбоподател против класирания на второ място - не се твърди, че неговата оферта следва да бъде отстранена, при липса на жалба от класирания на второ място, при което би могло да се стигне до друго класиране, отмяната на акта не следва да бъде допускана, тъй като с нея се цели конкретен правен резултат, зад който следва да стои правен интерес, а не абстрактна справедливост. КЗК правилно е отчела посочените обстоятелства, поради което е неоснователно твърдението, че в решението не са обсъдени всички възражения и същото не е мотивирано. Постановеното от КЗК решение е правилно, не са налице сочените в жалбата пороци и същата следва да бъде отхвърлена като неоснователна. По изложените съображения, Върховният административен съд, четвърто отделение