Решение № 10335 от 16.07.2012 г. на ВАС по адм. д. № 8054/2012 г.

Решение № 10335 от 16.07.2012 г. на ВАС по адм. д. № 8054/2012 г., IV о., докладчик съдията Галина Карагьозова Производството е по чл. 208 и сл. от АПК, във вр. чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК. Образувано е по касационна жалба, подадена от "Булкон Х" ООД, със седалище и адрес на управление гр. София, ж. к. "Яворов", бл. 73, ет. 7, ап. 14, чрез представляващия дружеството управител Дамян Христов, против решение № 590 от 22.05.2012 г., постановено по преписка № КЗК-393/2012 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията), с което е отменено решение № 656 от 11.04.2012 г. на ректора на Медицински университет - Плевен, за класиране на участниците и определяне на изпълнител в проведената процедура за възлагане на малка обществена поръчка, с предмет: "Извършване на ремонт и реконструкция на спортна зала на Медицински университет - Плевен и осигуряване на достъпна среда" по договор 406 за реализация на проект със средства от безвъзмездна помощ от Японското правителство в подкрепа на структурните реформи в България, и преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата от етап проверка на документите в плик № 1, за допустимост, съобразно мотивите на решението. В жалбата са развити доводи за недопустимост на решението на КЗК като произнесено плюс петитум, както и алтернативно за необоснованост на изводите на Комисията и неправилно приложение на материалния закон. Иска се обезсилване на решението и прекратяване на производството по първоначалната жалба, алтернативно отмяната му и да бъде отхвърлена жалбата против решението на възложителя. В с. з. жалбата се поддържа от процесуалния представител адв. Айдарова, като е представена и писмена защита. Ответната КЗК не взема становище по касационната жалба. Ответникът - ректорът на Медицински университет - Плевен, чрез процесуалния си представител юрисконсулт Панчева, изразява становище за основателност на касационната жалба. Представена е и писмена защита. Ответникът - "Карина-5" ООД, със седалище и адрес на управление гр. Плевен, ул. "Гоце Делчев" № 4, вх. А, ап. 4, чрез представляващия дружеството управител изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура, участващ в производството, дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, в настоящия състав на четвърто отделение, след като прецени данните по делото, приема за установено следното: Жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е образувано по жалба, подадена от "Карина-5" ООД, против цитираното по-горе решение на възложителя, в която се съдържа оплакване, че класираният на първо място участник е заличен от регистъра - ЦПРС на Камарата на строителите в България и не отговаря на изискването на възложителя за вписване в него за съответната категория и група строежи, т. е. не може да изпълни поръчката. От доказателствата в приложената административна преписка, КЗК е установила фактите по спора, по които не се спори понастоящем. Процесната процедура е открита с решение № 105 от 25.01.2012 г. на възложителя, по вид "открит конкурс" по реда на НВМОП, като с решението са одобрени обявлението и документацията за участие. Възложителят е въвел изисквания за подбор, между които изискване за вписване в Централния професионален регистър на строителя, съобразно чл. 3, ал. 2 от Закона за Камарата на строителите за строежи минимум IV категория с обхват - първа група - т. III. 2.3) Технически възможности от обявлението, което се доказва със заверено копие на удостоверение за вписване. Минималното изискване за вписване е посочено и в документацията за участие - т. 6.1.10, б. "d", като отново е посочено, че следва да се представи удостоверение за вписване в ЦПРС. Надлежно назначената, със заповед № 330/02.03.2012 г. на възложителя, на основание чл. 18, ал. 1 и 2 от НВМОП, комисия за провеждане на процедурата, е отразила действията си по чл. 38, ал. 3 до 5 от НВМОП в протокол от 05.03.2012 г. Относно проверката на документите в плик № 1 на офертата на "Булкон Х" ООД, комисията е отбелязала, че участникът следва да представи допълнително списък на техническите лица, които ще участват при изпълнение на поръчката (образец № 4), правилно попълнен относно списъка с ключовите експерти и попълнена декларация за съгласие за участие на ключов експерт в екипа за изпълнение на поръчката - за всеки ключов експерт съответно отделно попълнена декларация. Видно от протокола от 15.03.2012 г., по отношение участника е прието, че след представяне на изисканите документи са отстранени констатираните нередовности. Разгледани и оценени са предложения в плик № 2, съответно след комплексна оценка участниците са класирани, като на първо място е класиран "Булкон Х" ООД с комплексна оценка от 81.78, т. и на второ място е класиран "Карина - 5" ООД с комплексна оценка от 81.68 точки. Възложителят е възприел предложението на помощния си орган и на основание чл. 42, ал. 1 и 2 от НВМОП е издал оспореното решение. Обсъждайки доказателствата в офертата на "Булкон Х" ООД, КЗК е констатирала, че в същата са представени: удостоверение № I-007444, издадено от Камарата на строителите в България - Централен професионален регистър на строителя за първа група, строежи от първа до пета категория, в което е посочено, че вписването в регистъра е извършено въз основа на решение на комисията и протокол № 0103/14.04.2009 г. Към удостоверението не е представен талон за валидност съгласно чл. 23, ал. 1 от Правилника за реда за вписване и водене на Централния професионален регистър на строителя (Правилника). Допълнително в производството пред КЗК, са представени удостоверение № I-NV 010850 издадено от Камарата на строителите в България - ЦПРС за първа група, строежи от първа до пета категория, в което е посочено, че вписването в регистъра е въз основа на решение на комисията и протокол № 0410/19.04.2012 г. Към удостоверението представен талон за валидност съгласно чл. 23, ал. 1 от Правилника, със срок до 30.09.2013 г. Представени са и други удостоверения, които касаят други групи строежи и са неотносими към изискването на възложителя съгласно т. III. 2.3 от обявлението. Представена е и декларация от 27.02.2012 г., подписана от управителя на "Булкон Х" ООД, че дружеството в качеството си на участник в обществената поръчка декларира, с оглед изискването по т. III. 2.3 от обявлението, че "Булкон Х" ООД е в процедура по подновяване на членството си към ЦПРС, като актуална информация ще бъде публикувана на интернет страницата на ЦПРС към 16.04.2012 г. Жалбоподателят е представил справка от публичния регистър на ЦПРС, от която се установява, че към датата на подаване на офертата от класирания на първо място, както и към момента на издаването на решението на възложителя за класиране, участникът не е разполагал с валидно удостоверение за вписване. При така установените факти, КЗК е приела, че жалбата на "Карина - 5" ООД е основателна. КЗК е приела, че действително класирания на първо място участник не отговаря на изискването за подбор - да представи удостоверение за вписване в ЦПРС, съгласно чл. 3, ал. 2 от Закона за Камарата на строителите. КЗК е анализирала редът за вписване в ЦПРС, уреден в Правилника за реда за вписване и водене на централния професионален регистър на строителя (Правилника), издаден от Камарата на строителите в България - ДВ, бр. 65 от 10.08.2007 г., като е приела, че в случая не са изпълнени изискванията на чл. 23 от Правилника, съгласно които за потвърждаване наличието на обстоятелствата, подлежащи на вписване, комисията ежегодно издава талон към удостоверението за вписване на строителя. Талонът е неразделна част от удостоверението за вписване и съдържа посочените в текста реквизити и информация, в това число и групата и категорията на съответните строежи, съгласно чл. 137, ал. 1 от ЗУТ или групата СМР, съгласно позиция 45 "Строителство" от НКИД, за които комисията потвърждава вписването на строителя. В случая, към представеното в офертата удостоверение № I-007444, установяващо вписване за относимата категория и група строежи, извършено въз основа на решение на комисията и протокол № 0103/14.04.2009 г., не е приложен талон за валидност, поради което представения документ не установява необходимото условие. Комисията на възложителя не е установила липсата на въпросния талон и поради този свой пропуск е допуснала незаконосъобразно до следващ етап в процедурата неотговарящ на изискванията участник. Това се потвърждава и от представеното от класирания на първо място участник ново удостоверение № I-NV 010850, в което е посочено, че вписването в регистъра е въз основа на решение на комисия и протокол № 0410/19.04.2012 г., т. е. удостоверението, представено в офертата е документ, който не отговаря на изискванията на възложителя. КЗК е приела, че това налага процедурата да бъде върната за извършване на действия по чл. 38, ал. 8 от НВМОП. Валидността на удостоверението за вписване е съществен факт доколкото съгласно чл. 14, ал. 5 от Закона за камарата на строителите по силата на вписването съответното юридическо лице има правото да изпълнява само посочените категории строежи. На практика с допускането, разглеждането и оценката на нередовна оферта е допуснато съществено нарушение, което не може да бъде санирано с това, че към настоящия момент дружеството вече разполага с валидно удостоверение, тъй като същото е издадено, след постановяване на решението на възложителя за класиране. По тези съображения КЗК е уважила жалбата, като е отменила решението на възложителя и е върнала преписката на етап преценка за допустимост, с указания за отстраняване. Така постановеното решение е правилно и следва да бъде потвърдено. На първо място неоснователно е възражението за недопустимост на постановеното от КЗК решение, като произнесено свръх петитум. В жалбата, с която е сезирана Комисията изрично е въведено оплакване за несъответствие на класирания на първо място участник с изискванията на възложителя за притежание на вписване в ЦПРС за посочената в обявлението и документацията категория и група строежи. Вярно е, че в жалбата до КЗК е посочено, че участникът не притежава удостоверение, а в мотивите си КЗК е развила и допълнително съображения относно изискуемото наличие и на талон за валидност към удостоверението, но това не прави произнасянето и на различно основание. Въведено е оплакване за несъответствие с изискванията за подбор и именно на това основание решението на възложителя е отменено. Неоснователно е и възражението за необоснованост и неправилно приложение на закона. Правилно КЗК е приела, че помощният орган на възложителя е допуснал съществено нарушение, като не е установил несъответствие на участника с изискванията за подбор. Дори и извън мотивите относно липса на талон към удостоверението за вписване в ЦПРС, безспорно е установено в производството, че към момента на подаване на офертата и към момента на издаване на оспорения акт, класираният на първо място участник не е притежавал валидна регистрация. Същият е бил заличен на основание протокол № 361 от 08.09.2011 г. на комисията към Камарата на строителите. Това обстоятелство е признато от участника в декларация от представляващото го лице, в което е посочено, че дружеството е в процедура по подновяване на членството си в ЦПРС, за което актуална информация ще бъде публикувана към 16.04.2012 г. Следователно, правилно е прието, че участникът не отговаря на минималното изискване. Посоченото не е констатирано от помощния орган, при което участникът е допуснат до оценяване въпреки че е следвало да бъде отстранен. Правилно КЗК е приела, че това нарушение е съществено, тъй като нарушава основните принципи на ЗОП за равнопоставеност и лоялна конкуренция. Възраженията за несправедливост в жалбата са ирелевантни. Развитото в жалбата и писмената защита възражение, че оценителната комисия е действала незаконосъобразно като е пропуснала в протокола си по чл. 68, ал. 8 от ЗОП да посочи, че липсва изискуемото удостоверение е правилно, но същото не обслужва тезата на касатора. Тази незаконосъобразност също налага отмяна на решението на възложителя, но не може да доведе до исканата в жалбата последица - след отмяната да се даде на участника нова възможност да представи актуално удостоверение. Издаденото ново удостоверение и талон вече са представени в производството пред КЗК. Такова ново удостоверение установява наличие на валидно и отговарящо на всички нормативни изисквания вписване, съответно наличие на изискуемата регистрация за посочената от възложителя група и категория строежи, но същото не може да бъде взето предвид. Категорично е установено, че към момента на подаване на офертата и издаване на оспореното решение, касаторът не е притежавал регистрация, поради което няма основание за приложение на чл. 68, ал. 8 от ЗОП, както се иска в жалбата. Вписването след издаване на решението на възложителя не може да санира липсата на регистрация към предходния момент, който е релевантен - подаване на офертата, преценката за съответствие на документите в плик № 1 с изискванията за подбор и издаването на решението на възложителя. Правилно КЗКС е отчела конкретните за случая обстоятелства и е върнала процедурата от етап преценка на съответствието, без да укаже приложението на чл. 68, ал. 8 от ЗОП. Участникът не отговаря на изисквания и следва да бъде отстранен. КЗК правилно е съобразила посочените обстоятелства, като решението и е обосновано - съобразено с доказателствата в преписката и е законосъобразно, тъй като правилно е приложен и материалния закон. Не са налице сочените в жалбата нарушения и същата следва да бъде отхвърлена. Разноски не се претендират от ответника по касация. По изложените съображения, Върховният административен съд, четвърто отделение