Решение № 377 от 9.01.2009 г. на ВАС по адм. д. № 8347/2008 г.

Решение № 377 от 9.01.2009 г. на ВАС по адм. д. № 8347/2008 г., I о., докладчик съдията Милена Златкова Производството е по реда на чл. 208-228 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във вр. с чл. 160, ал. 6 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс (ДОПК). Образувано е по подадената от Директора на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. Варна при ЦУ на НАП чрез процесуалния му представител юрк. Еленова касационна жалба срещу решение № 638/24.04.08 г. на Варненския административен съд, постановено по адм. д. № 1902/07 г., с което е отменен като незаконосъобразен РА № 1800310/28.06.07 г., издаден от данъчен орган при ТД - гр. Русе, потвърден с решение № 660-А/31.08.07 г. на Директора на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. Варна. В касационната жалба се излагат доводи за необоснованост и незаконосъобразност на съдебното решение, поради неправилно приложение на материалния закон, съставляващи отменителни касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Според касатора, неправилен е изводът на съда, че не е налице отписване на задълженията на "АВКО" - АД към Владимир Колев и "Мемрия трейдинг" в размер на 3 700 000 лв., респ. че не е налице приход в този размер по смисъла на СС 18, Приложение Г, т. 2. Счетоводните записвания сочат на такова отписване на задълженията. Излагат се доводи и за незаконосъобразност на решението в частта му за разноските. Твърди се, че адвокатското възнаграждение не е следвало да бъде присъждано, тъй като няма доказателства за това че действително е заплатено. Претендира се отмяна на решението и постановяване на друго по съществото на спора, с което да се потвърди РА изцяло, както и присъждане на юрисконсултско възнаграждение за двете съдебни инстанции. Ответникът по касационната жалба -"АВКО" - АД - гр. Русе чрез процесуалния си представител адв. Балкански оспорва същата. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба. Върховният административен съд, Първо отделение, след като прецени допустимостта на касационната жалба и наведените в нея отменителни касационни основания, съгласно чл. 218, ал. 1 от АПК, както и съответствието на решението с материалния закон в изпълнение изискването на чл. 218, ал. 2 от АПК, приема за установено следното от фактическа и правна страна на спора: Касационната жалба, като подадена в срок и от надлежна страна, е допустима. Предмет на съдебен контрол в производството пред Варненския административен съд е бил РА № 1800310/28.06.07 г., издаден от данъчен орган при ТД - гр. Русе, потвърден с решение № 660-А/31.08.07 г. на Директора на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. Варна. Със същия на осн. чл. 23, ал. 2, т. 13 от ЗКПО (отм.) е увеличен финансовият резултат на дружеството за 2005 г. със сумата 3 700 000 лв. и е определено задължение за корпоративен данък в размер на 555 000 лв. и лихви в размер на 92 017.77 лв. В хода на ревизията органът по приходите е констатирал следното: Общото събрание на акционерното дружество е взело решение на 12.05.05 г. за увеличаване капитала на дружеството по реда на чл. 195 от ТЗ с 1 400 000 лв., разпределени както следва: 1. 200 000 лв. разпределени в 20 000 бр. привилигировани акции с право на глас с номинал 10 лв. и привилегия съгласно чл. 182, ал. 1 от ТЗ, които да бъдат закупени от "Мемрия трейдинг" на цена 125 лв. за една акция; 2. 1 200 000 лв., разпределени в 120 000 бр. обикновени поименни акции с право на глас с номинал 10 лв., които да бъдат закупени по номинал на цена 10 лв. за една акция от следните лица: Владимир Иванов Колев - 38 667 бр.; Анелия Цветанова Колева - 38 667 бр.; Ирина Владимирова Колева - 21 333 бр.; Велин Владимиров Колев - 21 333 бр. С решение № 1370/21.06.05 г. на РОС е вписано увеличението на капитала. От направените счетоводни записвания и представените в хода на ревизията протоколи е установено, че е извършено прихващане на задължение на дружеството в размер на 1 200 000 лв. към Владимир Иванов Колев срещу задълженията на изброените по-горе физически лица за вноска на номиналната стойност на акциите и прихващане между задължение на дружеството към "Мемрия трейдинг" в размер на 2 500 000 лв. и задължението на "Мемрия трейдинг" да внесе номиналната стойност на акциите и разликата между емисионната и номиналната им стойност. Според изложеното от органа по приходите в ревизионния доклад, от събраните доказателства (решение на общото събрание и решение на РОС за вписване на увеличението на капитала на акционерното дружество) е видно, че увеличението на капитала не е направено с непарични вноски, каквито евентуално биха могли да представляват вземанията на Владимир Иванов Колев и на "Мемрия трейдинг" към дружеството, а с парични вноски. Законодателят изисква в чл. 192а от ТЗ, за да се впише увеличението, да се представят доказателства за това, че са внесени най-малко 25 % от номиналната стойност на новите акции и разликата между номиналната и емисионната стойност. Следователно, с решението си РОС е вписал увеличението на капитала в резултат на реално внесени парични вноски, нямащи нищо общо с отписаните задължения на дружеството към Владимир Иванов Колев и към "Мемрия трейдинг". Никъде в счетоводството на "АВКО" - АД не е отразено задължението на Владимир Колев и другите физически лица, както и на "Мемрия трейдинг" за внасяне на паричните вноски. Стойността на записаните акции не е отнесена в сметка 426 "Вземания по записани дялови вноски", каквато се води в дружеството. Никъде и в подадените до съда документи за регистрация на увеличения капитал не е посочено, че паричните вноски няма да бъдат реално внесени, а ще се прихващат срещу задължения на дружеството. Освен това, чл. 73а от ТЗ забранява такова прихващане. Отделно от това, безспорно е, че няма реално връщане на дължимите от "АВКО"-АД суми на Владимир Иванов Колев и към "Мемрия трейдинг". Според органът по приходите, налице е отписване на задължения и с тяхната стойност следва да се увеличи печалбата на дружеството за 2005 г., тъй като е налице приход по смисъла на Приложение Г, т. 2 от СС 18, тъй като на практика е налице опрощаване на задълженията. Съдът е отменил РА като незаконосъобразен, като е изложил следните мотиви: Няма доказателства за извършено опрощаване на вземанията на Владимир Иванов Колев и към "Мемрия трейдинг" към "АВКО" - АД според изискванията на чл. 108 от ЗЗД, т. е. чрез договор. Действително, твърдяното от жалбоподателя прихващане противоречи на разпоредбата на чл. 73а от ТЗ. От това може да се направи извод, че извършеното прихващане е нищожно поради противоречие със закона, но не и че е извършено опрощаване на вземания към дружеството. Сключването на нищожно споразумение също така не означава, че действителната воля на страните е била да се сключи друг договор. Няма данни и за наличието на друго основание за отписване на задълженията, освен извършената компенсация. Установено е, че те не са погасени по давност. Приход за жалбоподателя ще бъде налице, ако задълженията му действително са погасени без да е направена от негова страна насрещна престация. Само фактът на отписването на задълженията в счетоводството не доказва това обстоятелство. Според настоящия съдебен състав на Върховния административен съд, Първо отделение, обстоятелството, на което се позовава органът по приходите, а именно това, че с решение № 1370/21.06.05 г. РОС е вписал увеличението на капитала на "АВКО" - АД след реално извършени парични вноски на номиналната стойност на новите акциите и на разликата между номиналната и емисионната им стойност, не е доказано по безспорен начин. Още повече, че жалбоподателят твърди обратното и че счетоводните му записвания не установяват реалното внасяне на сумите от лицата, записали акциите. Видно от писмото на окръжния съд (л. 256 от делото), не са представени всички документи, съдържащи се във фирменото д. № 2600/95 г. Според чл. 192а, ал. 1 от ТЗ, за вписване на увеличението на капитала в търговския регистър е необходимо: 1. да са записани акциите, 2. да са внесени най-малко 25 % от номиналната стойност на записаните нови акции; 3. да е внесена разликата между номиналната стойност и емисионната стойност на новите акции. Изпълнението на законовите изисквания по т. 2 и т. 3 се удостоверява от банката, където е открита банковата сметка. Освен това, в заявлението за вписване, подадено до РОС, е заявено, че капиталът на дружеството, в т. ч. новоемитираните акции е изцяло записан и внесен. За да бъде изяснено това спорно между страните обстоятелство, е необходимо да се изискат от Русенския окръжен съд доказателствата, установяващи изпълнението на законовите изисквания на чл. 192а от ТЗ, които са били представени заедно със заявлението за вписване на увеличението на капитала по ф. д. № 2600/95 г. Следва да се изясни и въпросът за това внесено ли е по банков път адвокатското възнаграждение, каквото е постигнатото споразумение в договора за правна защита. С оглед на изложеното и на осн. чл. 222, ал. 2, т. 2 от АПК, обжалваното решение следва да бъде отменено и делото да се върне за ново разглеждане от друг състав на първоинстанционния съд. При повторното разглеждане на делото първоинстанционният съд следва да се произнесе и по заявените от страните претенции за разноски. Водим от горното, Върховният административен съд, Първо отделение