Решение № 6144 от 23.04.2019 г. на ВАС по адм. д. № 1812/2019 г.

Решение № 6144 от 23.04.2019 г. на ВАС по адм. д. № 1812/2019 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 216, ал. 5 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба на ДЗЗД "М-ТЕХ ИДА" / гражданско дружество по ЗЗД/ с участници: "Джи Ар Пи Тех" ЕООД, гр. Стара Загора, представлявано от управителя Д. Колев и "Металик" АД, гр. Стара Загора, представлявано управителя Д. Колев подадена чрез последния, против решение № 1172 от 18.10.2018 г., постановено по преписка № КЗК-702/2018 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/, с което е оставена без уважение неговата жалба срещу Решение № 16090-4 от 06.07.2018 г. на Изпълнителния директор на "ТЕЦ Марица Изток 2" ЕАД за определяне на изпълнител в процедура на договаряне с предварителна покана за участие за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Сервизна поддръжка, обследване и обслужване на тръбопроводи и комини от стъклопласт и полипропилен, вътрешни и външни ламинации и ламинации по алпинистки способ на абсорбери и монтаж на фитинги". С жалбата са наведени доводи, че решението на КЗК е неправилно, като постановено в нарушение на материалния закон, при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и е необосновано- отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП с основни твърдения, че КЗК неправилно преценила решението на възложителя като законосъобразно, въпреки съществените нарушения на процедурата, установена в чл. 67, ал. 2 от ППЗОП, допуснати от помощната комисия на възложителя при договарянето с участниците и конкретно при протоколирането на постигнатите договорености с тях при отразяване на единичните цени, съставляващи неразделна част от ценовото предложение. На второ място развива съображения, че органът по преразглеждане необосновано приел за недоказани неговите твърдения, че класираният на първо място участник е представил непълно и неокомплектовано техническо предложение, поради което е следвало да бъде отстранен на основание чл. 107, т. 2 от ЗОП. С оглед горните твърдения касаторът формира извод за незаконосъобразност на обжалваното решение на КЗК и моли то и решението на възложителя да бъдат отменени. Претендира присъждане на разноски по делото. В откритото съдебно заседание на ВАС касаторът не изпраща представител, нито писмена защита. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не взема становище по жалбата. Ответникът - Изпълнителният директор на "ТЕЦ Марица Изток 2" ЕАД, чрез процесуален представител юрк. Бонев и в писмено възражение оспорва касационната жалба като неоснователна и моли за нейното отхвърляне. Иска присъждане на разноски за защита пред ВАС. Заинтересованата страна - "ЗЕТЕКС" ЕООД, със седалище гр. Тетевен, не взема становище по жалбата. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Намира, че правилно КЗК е приела, че не са допуснати нарушения на чл. 67, ал. 2 от ППЗОП при протоколирането на постигнатите договорености с кандидатите на етапа на договаряне, защото в случая на етап договаряне е постигнато съгласие относно крайната цена за изпълнение на поръчката, която е и цената, подлежаща на оценка и класиране и в протоколите от договаряне са отразени постигнатите договорености, като е посочен срок да бъдат представени нови единични цени, които да отразяват договорената нова по-ниска обща цена за изпълнение, а взетото решение за представяне на нови единични цени е по целесъобразност, поради което правилно КЗК е приела, че не подлежи на контрол. Допълва съображенията като сочи, че на двамата участници е предоставен еднакъв 3-дневен срок да представят коригирани единични цени с оглед постигнатите договорености за намаляване на предложените общи цени, и те са ги представили, следователно са били в равнопоставено положение при провеждане на договарянето, а с допълнително представените коригирани единични цени не са засегнати правата на оспорващия като участник в процедурата. Счита за неоснователно и възражението, свързано с нарушение на чл. 107, т. 2 от ЗОП, тъй като класираният на първо място участник е представил пълно и окомплектовано техническо предложение, спазил изискванията на документацията за участие, изготвил и представил първоначална оферта по образеца на възложителя съгласно документацията за участие, с което е изпълнил всички изисквания на възложителя относно необходимата информация, която следва да се съдържа в първоначалната оферта. Преценява процесното решение на КЗК за незасегнато от пороци по смисъла на чл. 216, ал. 6 ЗОП вр. с чл. 209, т. 3 АПК и предлага то да бъде оставено в сила. Касационната жалба е подадена от надлежна страни в преклузивния срок по чл. 216, ал. 1 ЗОП, поради е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на глава двадесет и седма - чл. 196 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба от настоящия касатор, подадена против решението на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител в проведената процедура за възлагане на обществена поръчка с посочения по-горе предмет, открита с Решение № 16090-1 от 21.09.2016 г. на възложителя. С обжалваното решение оспорващият е класиран на второ място, а "ЗЕТЕКС" ЕООД - на първо място, като последното е определено за изпълнител. Възраженията на жалбоподателя били, че помощната комисия на възложителя допуснала нарушения на чл. 67, ал. 2 от ППЗОП при протоколирането на постигнатите договорености с кандидатите на етапа на договаряне и, че класираният на първо място участник представил непълно и неокомплектовано техническо предложение, поради което е следвало да бъде отстранен на основание чл. 107, т. 2 от ЗОП в конкретната обществена поръчка, поради което незаконосъобразно комисията на възложителя е осъществила класирането на офертите - без обективен анализ на релевантните факти. КЗК преценила жалбата за допустима и я разгледала по същество. От писмените доказателства в приложената административна преписка КЗК приела за установено, че процедурата за възлагане на процесната обществена поръчка е открита с Решение № 16090-1 от 21.09.2016 г. на секторен възложител по чл. 5, ал. 4, т. 2 от ЗОП и с оповестен критерий за оценяване на офертите -най-ниска цена и по вид - договаряне с предварителна покана за участие. По относимите за случая въпроси установила, че в т. 1. на Пълно описание на предмета на поръчката на документацията за участие възложителят посочил, че дейностите по предмета на поръчката се извършват съгласно обем - Приложение № 1, а техническите изисквания и изискванията за качество и за изпълнение предмета на поръчката са описани в Приложение № 2, както и че към документацията за участие е представен образец на първоначална оферта, съгласно текста на който участниците декларират, че приема изброените в пет точки условия за изпълнение на предмета на поръчката, съответно в относимата за случая т. 5-че участникът предлага цена за изпълнение на поръчката като сбор от единични цени за изпълнение, като посочва, че представя единични цени за съответната единица обем за всеки вид сервизна дейност по посочените в Приложение № 1 артикули, с изрична забележка, че договорът се сключва на стойност от 385 000. 00 лв. без ДДС и на база единични цени. По отношение на основното спорно обстоятелство установила, че с Решение № 16090-3/09.10.2017 г., взето на основание чл. 55, ал. 1 от ППЗОП, възложителят обявил кандидатите, които следва да бъдат поканени да представят първоначална оферта -ДЗЗД "М-Тех Ида" и "Зетекс" ЕООД и одобрил поканата за участие до избраните кандидати. Във връзка с възраженията на жалбоподателя за допуснати нарушения при провеждане на възлагателната процедура КЗК установила, че надлежно назначената със заповед на възложителя, на основание чл. 103, ал. 1 от ЗОП комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите на участниците обективирала работата си – съответно в протокол от 04.06.2018 г. - за проведените преговори с ДЗЗД "М-Тех Ида", гр. Стара Загора, и друг- от същата дата-за проведените преговори със "Зетекс" ЕООД, гр. Тетевен. В първия отразила, че първоначално предложената от участника обща цена като сбор от единични цени за изпълнение предмета на поръчката е 23 495. 00 лв. без ДДС /служеща само за целите на класирането/, и след проведените преговори крайната предложена цена като сбор от единични цени за изпълнение предмета на поръчката е 10 495. 00 лв., без ДДС / служеща само за целите на класирането/ и определила срок от 3 дни за представяне на коригирани стойности на единичните цени, и във втория- че отворила представената от участника първоначална оферта, като първоначално предложената обща цена като сбор от единични цени за изпълнение предмета на поръчката е 16 746. 66 лв. без ДДС / служеща само за целите на класирането/, съответно след проведените преговори крайната предложена цена като сбор от единични цени за изпълнение предмета на поръчката е 10 464. 28 лв., без ДДС /служеща само за целите на класирането/ и определила срок от 3 дни за представяне на коригирани стойности на единичните цени. С доклад по чл. 60 от ППЗОП комисията отразила резултатите от своята дейност по разглеждане, оценка и класиране на офертите на участниците и след разглеждане на документите от първоначалните оферти приела, че техническите и ценовите предложения на двамата участници отговарят на изискванията на възложителя и, че съобразно постигнатите договорености и представените коригирани стойности на единичните цени, класирала участника "Зетекс" ЕООД гр. Тетевен на първо място, а на второ място- "ДЗЗД "М-Тех Ида". Възложителят възприел предложението на помощната комисия за класиране на участниците и издал оспорения акт. При така установените данни и след като извършила преглед на представените по преписката доказателства, с оглед основните възражения в жалбата и като съобразила посочените по-горе условия на възложителя, КЗК приела последните за неоснователни. Отхвърлила всички възражения на жалбоподателя, като развила правни съображения по всяко от тях. По тези съображения КЗК потвърдила като законосъобразен оспорения акт на възложителя, издаден на основание чл. 22, ал. 1, т. 6 от ЗОП и чл. 108, т. 1 от ЗОП и отхвърлила жалбата като неоснователна. Въз основа на установените фактически обстоятелства ВАС намира, че правилно КЗК е формирала извод за законосъобразност на оспореното решение на възложителя. Решението на КЗК е постановено в съответствие с чл. 215, ал. 2 от ЗОП, от компетентен орган, при спазване на установената форма и производствените правила и при съобразяване с материалноправните разпоредби. То е правилно. Неоснователни са възраженията на касатора за незаконосъобразност на решението на КЗК, предвид следното: "ТЕЦ Марица Изток 2" ЕАД, като секторен възложител, е обявил обществена поръчка по вид договаряне с предварителна покана за участие. Процедурата протича на два етапа, като всеки от етапите приключва с изричен акт на възложителя, подлежащ на оспорване по реда на чл. 196 и сл. от ЗОП. Първият етап е за предварителен подбор на кандидатите, подали заявление за участие и е приключил с постановяване на решение по чл. 55, ал. 1 от ППЗОП /в случая това от 09.10.2017 г., приложено на л. 69 от папка приложение 1. 1. /, с което са обявени кандидатите, които ще бъдат поканени да представят оферти и да участват в преговорите. Вторият етап е по подаване на предварителни оферти, провеждане на преговори и определяне на изпълнител в хипотезата на чл. 108, т. 1 от ЗОП. В производството по преразглеждане предмет на оспорване е именно това второ решение на възложителя- с което след проведени преговори е определен изпълнител. Не намира опора в доказателствата по делото основният довод на оспорващия за допуснати нарушения при протоколирането на постигнатите договорености. Противно на твърдяното, не е нарушена разпоредбата на чл. 67, ал. 2 от ППЗОП, съгласно която комисията провежда преговори с всеки от участниците поотделно, като се придържа точно към първоначално определените условия и изисквания за изпълнение на поръчката, и резултатите от преговорите се отразяват в протокол, който се подписва от комисията и от участника. Този извод се налага от текста на протоколите /л. 71 и л. 73 от папка приложение 1. 1. /, които съдържат минимално изискуемото съдържание- постигнатото съгласие относно крайната цена за изпълнение на поръчката, която е и цената, подлежаща на оценка и класиране, постигнатите договорености- с посочен срок за представяне на нови единични цени, които да отразяват договорената нова по-ниска обща цена за изпълнение, като нови единични цени не са договорени при провеждане на преговорите /от съображения за икономия, поради значителния обем на спецификацията/, а и на двамата участници е предоставен еднакъв 3-дневен срок да представят коригирани единични цени с оглед постигнатите договорености за намаляване на предложените общи цени, които са представени. Друг е въпросът, че жалбоподателят не е релевирал конкретни възражения по допълнително представените коригирани единични цени, поради което не са засегнати неблагоприятно неговите права в процедурата, а и защото в приложимите специални разпоредби на ЗОП и ППЗОП не е регламентирано задължение за възложителя и назначената от него комисия по провеждане на процедурата да отразят в протокола представените от съответния участник единични цени. Така напр. и в решение № 11887 от 05.10.2018 г. по адм. д. № 7256/2018 г., ІV отд. на ВАС по аналогичен случай. В касационната жалба е изложено възражение против изводите на КЗК за съответствие на представеното техническо предложение от класирания на първо място участник с изискванията на възложителя, респ. че то било "непълно и неокомплектовано". Съображенията са неоснователни и, противно на твърдяното, с приемането му комисията не е допуснала нарушение на чл. 107, т. 2 от ЗОП, защото "Зетекс" ЕООД е приложил към първоначалната си оферта "Предложение за изпълнение на поръчката в съответствие с техническите спецификации и изискванията на възложителя" - Приложение № 1, т. е. е спазил изискванията на документацията за участие да представи пълно техническо предложение, освен че е представил Първоначална оферта по образеца на възложителя съгласно документацията за участие, с което изпълнил изискванията на възложителя относно необходимата информация по образец съобразно Указанията-т. 3. 1 за техническо приложение. Впрочем твърдяните като изисквания обстоятелства -относно "начина на разпределение на отговорностите и задълженията на единадесетте лица, ангажирани в изпълнението на поръчката, организация на работа, от която да личи, че участникът е запознат с изискванията на възложителя, с приложимата действаща нормативна уредба, със техническите изисквания и стандарти, с обекта на място и, че разбира поставените за изпълнение задачи", противно на твърдяното, не са поставени като изисквания към участниците, т. е. такава информация не е било необходимо да бъде посочвана. Затова е неоснователен и доводът, свързан с нарушение на чл. 107, т. 2 от ЗОП. Класираният на първо място участник е представил пълно и окомплектовано техническо предложение/л. 108 от папка приложение 1. 1./, спазил е изискванията на документацията за участие- представил първоначална оферта по образеца на възложителя съгласно документацията за участие, с което е изпълнил всички изисквания на възложителя относно необходимата информация, която следва да е налице в първоначалната оферта. При определяне на изпълнител на обществената поръчка, противно на твърдяното от касационния жалбоподател, не са допуснати нарушения на ЗОП, изискващ възложителят да определи за изпълнител на поръчката участник, за когото са изпълнени следните условия: да не са налице основанията за отстраняване от процедурата, да отговаря на критериите за подбор и офертата на участника да е получила най-висока оценка при прилагане на предварително обявените от възложителя условия и избрания критерий за възлагане. Налага се извод, че е обоснован и съобразен с доказателствата по делото мотивът на КЗК, че в тази насока възложителят не е допуснал нарушение на ЗОП. Законосъобразни са изводите на КЗК, че помощният орган на възложителя е спазил оповестения критерий за оценяване, който не е оспорен и е определил класирането на отделните участници според него. Изискванията на възложителя следва да се спазват стриктно, а и в случая КЗК е стигнала до законосъобразния извод, че в рамките на осъществявания от нея контрол обжалваният акт е законосъобразен. По тези съображения е законосъобразен и решаващият извод на КЗК - че след като възложителят е възприел предложението на помощната комисия, и то е постановено без съществено нарушение на административнопроизводствените правила, той е постановил законосъобразно решение по чл. 108, т. 1 от ЗОП. С оглед горното съдът преценява като неоснователни всички възражения на касатора за допуснато нарушение на материалния закон и за допуснати съществени нарушения на процесуалните правила при постановяване на обжалваното пред ВАС решение. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира за законосъобразни и обосновани правните изводи на КЗК, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства. В обжалваното решение на КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което касационната жалба против постановеното решение, като неоснователна, следва да бъде отхвърлена. При този изход на спора и с оглед чл. 143, ал. 4 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с чл. 216, ал. 6 ЗОП, направеното искане от касаторите за разноски е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. Искането на процесуалния представител на ответната страна за присъждане на разноски пред ВАС, предвид чл. 143, ал. 3 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с чл. 216, ал. 6 ЗОП, е основателно и е направено своевременно. С оглед разпоредбата на чл. 78, ал. 8 от ГПК и съгласно чл. 24 от Наредбата за заплащане на правна помощ, за производството по настоящето дело следва да бъдат определени разноски в размер на 200 лв. Поради горното съдът намира, че касаторите следва да бъдат осъдени да заплатят посочената сума на тази страна. Водим от горното и на основание чл. 216, ал. 5 ЗОП, от ЗОП, Върховният административен съд, Четвърто отделение,