Решение № 14775 от 2.12.2010 г. на ВАС по адм. д. № 8903/2010 г.

Решение № 14775 от 2.12.2010 г. на ВАС по адм. д. № 8903/2010 г., IV о., докладчик съдията Марио Димитров Производство по чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по жалба на "Рила СНМ" ООД, гр. Благоевград подадена чрез пълномощника адв. Атанаска Богоева срещу решение № 434 от 20.04.2010 г. по преписка № КЗК - 124/153/2010 г. на Комисията за защита на конкуренцията, в частта, в която е оставено без уважение искането на жалбоподателя за връщане на сума в размер на 850 лева. В жалбата се излага, че като участник в процедурата е обжалвано решението на възложителя пред КЗК само в частта по обособена позиция II, чиято прогнозна стойност е 125 000 лева, поради което не попада в хипотезата на чл. 1, т. 9 от Тарифа за таксите, които се събират от КЗК, тъй като не е поръчка по чл. 45а от ЗОП. Счита, че е надвнесена държавна такса в размер на 850 лева и е недължимо платена на КЗК. Също така претендира направените пред КЗК и настоящата инстанция разноски в съответствие с чл. 143 от АПК. Моли, да се отмени обжалваното решение в обжалваната част и се присъдят направените разноски пред КЗК в размер на 850 лева и пред ВАС. Подадена е жалба и от кмета на Община - Лом против решение № 434 от 20.04.2010 г. по преписка № КЗК - 124/153/2010 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е отменено като незаконосъобразно решение от 22.01.2010 г. на кмета на Община Лом за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Доставка на специализирано комунално оборудване и контейнери тип "Бобър" за нуждите на Община Лом по две обособени позиции: I. Доставка на специализирано комунално оборудване: 1. Фабрично нов специализиран сметосъбиращ сметоизвозващ автомобил с обем 22 куб. м. 2. Фабрично нов специализиран сметосъбиращ сметоизвозващ автомобил с обем 16 куб. м. 3. Употребяван товарен комбиниран багер товарач 4. Употребяван товарен автомобил със самосвална надстройка с нисък борд; II. Доставка на 300 броя специализирани съдове за ТБО тип "Бобър", в частта му по обособена позиция № 2 "Доставка на 300 броя специализирани съдове за ТБО тип "Бобър", и е върната процедурата за ново разглеждане на офертите при спазване на мотивите, изложени в решението. Излага доводи, че решението е неправилно, незаконосъобразно и необосновано. Твърди, че неправилно КЗК е приела, че офертата на класирания на първо място участник не е отговаряла на предварително обявените условия от възложителя, като е посочил "срок за изпълнение на поръчката - "веднага" и е следвало да бъде отстранен от участие по обособена позиция II. Смята, че правилно е прието, че предложението съответства на 1 календарен ден и е редовна офертата. Излага също, че не е допуснато нарушение на чл. 25, ал. 7 от ЗОП след като комисията по провеждане на процедурата е определила на всички участници равен брой точки по Показател К2 и не е нарушен принципа на равнопоставеност, както и не е допуснато нарушение на методиката за оценяване. Твърди, че не е допуснато нарушение от комисията по провеждане на процедурата при изискване на мостри от участниците, което е в съответствие с чл. 68, ал. 7 от ЗОП и неправилно КЗК е приела, че е допуснато нарушение при провеждане на процедурата. Излага, че при оценяване на офертите не са допуснати съществени нарушения, които да обосновават незаконосъобразност на решението на възложителя. Подробни доводи излага в писмени бележки чрез пълномощника адв. Иванова. Моли, да се отмени обжалваното решение на КЗК и по същество се потвърди решението на възложителя за класиране на участниците и избор на изпълнител. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията редовно призован не се явява и не взема становище по жалбата. Ответникът - "ВРЗ Вола Еко" ЕАД, гр. Враца, редовно призован не се явява и не взема становище по жалбите. Заинтересованата страна - "Ритлите 97" АД, гр. Мездра, редовно призована не се явява и не взема становище по жалбата. Жалбите са подадени от активно легитимирани страни, в срока по чл. 122е, ал. 1 от Закона за обществените поръчки и са процесуално допустими. Разгледани по същество жалбите са неоснователни. С решение № 434 от 20.04.2010 г. по преписка № КЗК - 124/153/2010 г. на Комисията за защита на конкуренцията, на основание чл. 122г, ал. 1, т. 2 от ЗОП е отменено като незаконосъобразно решение от 22.01.2010 г. на кмета на Община Лом за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Доставка на специализирано комунално оборудване и контейнери тип "Бобър" за нуждите на Община Лом по две обособени позиции: I. Доставка на специализирано комунално оборудване: 1. Фабрично нов специализиран сметосъбиращ сметоизвозващ автомобил с обем 22 куб. м. 2. Фабрично нов специализиран сметосъбиращ сметоизвозващ автомобил с обем 16 куб. м. 3. Употребяван товарен комбиниран багер товарач 4. Употребяван товарен автомобил със самосвална надстройка с нисък борд; II. Доставка на 300 броя специализирани съдове за ТБО тип "Бобър", в частта му по обособена позиция № 2 "Доставка на 300 броя специализирани съдове за ТБО тип "Бобър", и е върната процедурата за ново разглеждане на офертите при спазване на мотивите, изложени в решението. За да отмени решението на възложителя КЗК, след пълна идентификация на субектите и изясняване на фактическите обстоятелства, е приела, че са допуснати нарушения при провеждане на поръчката, като класираният на първо място участник "Ритлите 97" по обособена позиция № 2 не е отговарял на предварително обявените от възложителя условия, като представената от него оферта не съответствала на изискванията на чл. 54, ал. 1 от ЗОП и не е отстранено от участие. КЗК е приела, че при оценяването по Показател К2, комисията е присъдила равен брой точки на допуснатите до участие дружества, което действие е мотивирано с факта, че всички те са изпълнили минималните изисквания, указани в обявлението и с оглед спазване разпоредбата на чл. 25, ал. 7 от ЗОП, неправилно са допуснати до участие след като избраният критерий е икономически най-изгодна оферта, няма право да се включва като показатели за оценка на офертата критериите за подбор по ал. 2, т. 6, поради и което е следвало да предложи на възложителя предвид нарушението на чл. 25, ал. 7 от ЗОП, да прекрати процедурата по обособена позиция № 2 на основание чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП. Освен изложеното КЗК е приела, че е допуснато нарушение от комисията по провеждане на процедурата по чл. 51, ал. 1, т. 5 и чл. 71, ал. 1 от ЗОП като е изискала от участниците доказване на техническите възможности и/или квалификацията представяне на образци (мостри) на предлаганите специализирани съдове за ТБО тип "Бобър", което е извършено след оценяване на техническите предложения на участниците и отваряне на ценовите им оферти, след като само възложителя може да постави като изискване представянето на образци и мостри с откриване на процедурата. Обжалваното решение е постановено в съответствие с чл. 122г, ал. 1, т. 2 и ал. 5 от ЗОП от компетентен орган, при спазване на установената форма и административнопроизводствените правила, в съответствие с материалноправните разпоредби и целта на закона. Въз основа доказателствата по преписката КЗК е установила, че с решение № 6-д/15.10.2009 г. на Кмета на Община Лом е открита "открита" по вид процедура за избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Доставка на специализирано комунално оборудване и контейнери тип "Бобър" за нуждите на Община Лом по две обособени позиции: I. Доставка на специализирано комунално оборудване: 1. Фабрично нов специализиран сметосъбиращ сметоизвозващ автомобил с обем 22 куб. м. 2. Фабрично нов специализиран сметосъбиращ сметоизвозващ автомобил с обем 16 куб. м. 3. Употребяван товарен комбиниран багер товарач 4.Употребяван товарен автомобил със самосвална надстройка с нисък борд; II. Доставка на 300 броя специализирани съдове за ТБО тип "Бобър". С решението за откриване са одобрени обявлението и документацията за участие, като избраният критерий за оценка е "икономически най-изгодна оферта". За участие в процедурата по обособена позиция № 2 "Доставка на 300 броя специализирани съдове за ТБО тип "Бобър", която е предмет на оспорване в производството пред КЗК, оферти са подали четири фирми "ВРЗ Вола Еко" ЕАД, "Рила СНМ" ООД, "Ритлите 97" АД и "Комуналтехмаш- 97-М" АД. Със заповед № 524/7.12.2009 г. на кмета на Община Лом на основание чл. 34 от ЗОП е назначена комисия за разглеждане, оценка и класиране на участниците, чиято работа е обективирана в Протокол от 20.01.2010 г. с проведени заседания на 7.12.2009 г., 10.12.2009 г., 4.01.2010 г. и на 20.01.2010 г. В съответствие с чл. 68, чл. 69, ал. 1, т. 1 и т. 3 и чл. 71 от ЗОП комисията разгледала офертите, допуснала до оценяване и класиране участници, предложила на възложителя за отстраняване по обособена позиция № 2 "Комуналтехмаш- 97-М" АД и "Рила СНМ" ООД, оценила и класирала останалите допуснати участници и предложила на възложителя за определяне на изпълнител "Ритлите 97" АД. С решение от 22.01.2010 г. на кмета на Община - Лом на основание чл. 73, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП са отстранени от участие по обособена позиция № 2 "Комуналтехмаш- 97-М" АД и "Рила СНМ" ООД и е определен за изпълнител на обществената поръчка "Ритлите 97" АД. Оспорването на решението на възложителя е по отношение на обособена позиция № 2. По жалбата на кмета на Община - Лом против решението на КЗК. От фактическа страна КЗК обективно е изяснила обявените от възложителя условия по провеждане на обществената поръчка по обособена позиция № 2, което установяване се възприема от настоящия съдебен състав и за процесуална икономия не следва да се излага отново. Правилно КЗК е приела, че офертата на класирания на първо място участник "Ритлите 97" АД не е отговаряла на предварително обявените условия от възложителя, след като е посочил "срок за изпълнение на поръчката - "веднага" и е следвало да бъде отстранен от участие по обособена позиция № 2. В Обявлението - Раздел III. 2.3) "Технически възможности, Информация и формалности, които са необходими за оценката дали изискванията са изпълнени", възложителят изискал съответствие с "Техническо предложение" (Образец № 12), като с утвърдената документация в Образец № 12 "Техническо предложение" се съдържа празно място за посочване на срока на доставка, непосредствено до което е указано, че същият се определя в календарни дни. В т. 18 от Указанията за участие в процедурата е посочено, че сроковете в документацията са в календарни дни/календарни месеци. В съответствие с Раздел IV. 2) Критерии за възлагане възложителят е обявил критериите за "икономически най-изгодна оферта", които са разяснени в методиката по утвърдената документация. Съгласно методиката с показател K1 е отразена "тежестта на единичната цена" с максимална стойност 40, т.; показател К2 - отразяващ квалификацията и техническите възможности на участниците с максимална стойност 30, т. при стъпка от 6, т., като всеки следващ получава по 6, т. по- малко от предходния; с показател К3 - отразяващ "тежестта" на предложения срок за изпълнение на поръчката с максимална стойност 20, т. и показател К4 - "Гаранционен срок на изделието". С документацията е указано, че техническото предложение на участниците следва да бъде изготвено по Образец № 12, като в т. 5 от фактическата част, съдържа място за посочване на предложения от участника срок за изпълнение, като до него е изрично указано, че същият се определя в календарни дни. Съгласно т. 18 от Указанията за участие в процедурата сроковете в документацията, част от която е и Образец № 12, са в календарни дни/календарни месеци, както и че видно от предварително одобрената методика, оценката по показател К3 "Срок за изпълнение на поръчката" се определя от съотношението между най- краткия предложен срок и този, офериран от оценявания участник, умножено по коефициент за тежест. С техническата си оферта определеното за изпълнител "Ритлите 97" АД е предложило срок за изпълнение "веднага", без да е определен числов израз съгласно указанията на възложителя, предложението да бъде направено в календарни дни, респ. месеци. т. е. налице е неизпълнение на разглежданото изискване. При тези фактически установявания КЗК е приела, че след като в "Техническото предложение" участникът не е предложил "Срок за изпълнение на поръчката" в указания от възложителя начин в календарни дни неговата оферта не съответства на изискванията чл. 54, ал. 1 от ЗОП и е следвало да бъде отстранен от участие по обособена позиция № 2, поради което се явяват незаконосъобразни и последвалите действия на комисията по разглеждане, оценка и съответно класиране на офертата му на първо място. Правните изводи на КЗК за нарушение на чл. 54, ал. 1 от ЗОП са законосъобразни. Участникът класиран на първо място по обособена позиция № 2 при предлагане на "Срок за изпълнение на поръчката" в Образец № 12 "Техническо предложение" не се е придържал точно към обявените от възложителя условия и да посочи срока в календарни дни/ календарни месеци, а е вписал "веднага". По това предложение неправилно комисията по провеждане на процедурата е приела, че предложението следва да се отчете като един календарен ден, с което е нарушила изискването на възложителя и в нарушение на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП не е предложила участника за отстраняване. Неточното предложение на срока за изпълнение на поръчката в случая препятства точно приложение на методиката по ценообразуващ показател и изчисление по формулата утвърдена от възложителя. Комисията по провеждане на процедурата не може да тълкува предложението на участника или да го изменя до степен на съответствие с изискванията на възложителя, а следва да го отразява точно при прилагане на методиката и оценяването. В случая предложението на участника "Ритлите 97" АД не съответства на предварително обявените условия на възложителя и не позволява приложение на методиката за оценяване, поради което е следвало да бъде отстранен от участие. Неоснователни са възраженията на жалбоподателя свързани с изводите на КЗК за допуснато нарушение на чл. 25, ал. 7 от ЗОП. С Раздел IV. 2) Критерии за възлагане възложителят е обявил критерии за "икономически най-изгодна оферта" - К2 отразяващ квалификацията и техническите възможности на участниците с максимална тежест 30, т. при стъпка от 6, т., като всеки следващ получава по 6, т. по- малко от предходния, който показател е разяснен в методиката по утвърдената документация. В протокола на комисията по провеждане на процедурата при оценка на техническото предложение за допуснатите участници е отразено, че по показател К2 в съответствие с разпоредбата на чл. 25, ал. 7 от ЗОП и на основание факта, че съответния кандидат е изпълнил минималните изисквания, е оценил всички допуснати участници с максимален брой от 30 т. КЗК правилно е приела, че след като участниците в процедурата са посочили различен брой изпълнени договори с предмет, подобен на този на процесната поръчка за последните 3 години, е следвало и получените от участниците оценки да се различават една от друга предвид заложената при оценяването по този показател стъпка от 6, т. Освен това КЗК законосъобразно е приела, че след като критерий за оценка е "икономическа най - изгодна оферта" възложителят няма право да включва като показатели за оценка на офертата критериите за подбор по чл. 25, ал. 2, т. 6 от ЗОП, а комисията по провеждане на процедурата, след като е констатирала нарушение на чл. 25, ал. 7 от ЗОП при откриване на процедурата, е следвало да предложи на възложителя да прекрати процедурата по обособена позиция № 2 на основание чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП, но не и да променя условията, въведени в предварително одобрената методика. Въведеният от възложителя оценъчен критерий по показател К2 по чл. 25, ал. 2, т. 6 от ЗОП с решението за откриване на процедурата при изричната законова забрана на чл. 25, ал. 7 от ЗОП, не може да бъде коригиран от комисията по провеждане на процедурата и извършването на оценяване на офертите при прилагането на този критерий и формиране на крайна оценка за участниците, която включва и този критерий обуславя извод за незаконосъобразност на извършените действия от комисията. Възложителя преди постановява на решението по чл. 73 от ЗОП е следвало да съобрази констатираното от комисията нарушение и в съответствие с чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП да прекрати проведената процедура, като единствен компетентен орган да отстрани допуснатото нарушение на чл. 25, ал. 7 от ЗОП при откриване на процедурата. В този смисъл следва да се съобрази от възложителя решението на КЗК при връщане на преписката за ново разглеждане на офертите, след като посочения порок не може да бъде отстранен по друг начин в етапа на оценка и класиране по критерий въведен в нарушение на чл. 25, ал. 7 от ЗОП. На следващо място е неоснователно възражението на възложителя във връзка с констатираното нарушение на чл. 51, ал. 1, т. 5 от ЗОП. С Раздел III. 2.3 от обявлението възложителят е изискал от участниците предоставянето на фотографски снимки на изделията при преценката за съответствие на предлаганите изделия с техническите изисквания на възложителя по обявлението и указанията по документацията: Раздел II. 10.2 и техническо предложение - Образец № 12, в което се посочват стойностите на съответните параметри и фотографски снимки на изделията. В случая при разглеждане на техническите предложения по обособена позиция № 2 комисията по провеждане на процедурата е взела решение на основание чл. 51, ал. 1, т. 5 от ЗОП да изиска от допуснатите до участие, оценка и класиране участници да доставят образец (мостра) на предлагания специализиран съд и ще извърши оценяване след измерване на показателите от лицензиран специалист. В изпълнение на изискването допуснатите участници представили мостри. При извършения оглед и становище на експерта, комисията приела, че представената мостра от "Рила СНМ" ООД не съответства на изискванията на възложителя и е предложила участникът да бъде отстранен от процедурата в съответствие с чл. 69, ал. 1, т. 1 и т. 3 от ЗОП, което е възприето в решението на възложителя по чл. 73 от ЗОП. При тези данни КЗК е приела, че с изискването от страна на комисията на мостри на предлаганите изделия, представянето на които не е предвидено в предварително одобрената от възложителя документация е допуснато нарушение, като комисията е излязла извън предоставените й правомощия. КЗК е приела, че в съответствие с чл. 51, ал. 1, т. 5 от ЗОП за доказване на техническите възможности и/или квалификацията на участниците възложителят може в зависимост от характера, количеството и обекта на поръчката да изиска от тях да представят образци, описание и/или фотографски снимки на стоките, които ще се доставят, чиято автентичност трябва да бъде доказана, ако възложителят изисква това, което правомощия съгласно чл. 56, ал. 1, т. 4 от ЗОП принадлежи единствено на възложителя и то на етап решение за откриване на процедура, и изискването за представяне на мостри трябва да е залегнало в обявлението и в предварително одобрената документация. В тази връзка КЗК е приела, че е допусната незаконосъобразност като комисията е излязла извън правомощията си по чл. 71, ал. 1 от ЗОП. Неоснователни са възраженията на жалбоподателя, че действията на комисията са нормативно обосновани и законосъобразни в съответствие с чл. 68, ал. 7 от ЗОП. Действително правомощие на комисията е да проверява заявените от участниците данни, както и да изисква разяснения относно сертификати и документи, представени съгласно чл. 50 - 53 от ЗОП, но тези правомощия не означават, че комисията може да разширява въведените от възложителя изисквания. След като възложителят не е изискал с решението за откриване на процедурата да се представят образци (мостри) на предлаганите изделия, а само фотоснимки, комисията по провеждане на процедурата в съответствие с чл. 68, ал. 7 от ЗОП е могла да изиска разяснения във връзка с чл. 51, ал. 1, т. 5 от ЗОП по представените в съответствие с чл. 56, ал. 1, т. 4 от ЗОП фотоснимки, както и относно съответствието на техническата оферта с изискванията на възложителя, но не и да изисква представяне на образци (мостри) и оценяване на тези мостри от лицензиран специалист. Законосъобразно КЗК е приела, че комисията по провеждане на процедурата е излязла извън предоставените й от възложителя и по закон правомощия, като е разширила изискванията на възложителя, с което е допуснала нарушение по провеждане на процедурата и неправилно отстраняване на участника "Рила СНМ" ООД. Предвид на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че КЗК е изложила законосъобразни правни изводи въз основа на обективно установени фактически обстоятелства, поради което оспорването на постановеното решение от възложителя, като неоснователно следва да бъде отхвърлено. По жалбата на "Рила СНМ" ООД. С обжалваното решение КЗК е оставила без уважение искането на "Рила СНМ" ООД за връщане на сумата в размер на 850 лв, представляваща част от внесена държавна такса за производството пред КЗК. КЗК е приела, че в съответствие с чл. 1, т. 9 от Тарифата за таксите, които се събират от КЗК по ЗЗК, ЗОП и ЗК, за разглеждане на жалба по чл. 120, ал. 1 във връзка с чл. 45а от ЗОП се събира такса в размер на 1 700 лв. след като се отнася до поръчка с публикувано обявление в Официалния вестник на Европейския съюз и доколкото в ЗОП и Тарифата за таксите, които се събират от КЗК по ЗЗК, ЗОП и ЗК, не се прави диференциация на размера на таксата в зависимост от наличието или не на обособени позиции, е приела, че дължимата такса за обжалване решението на възложителя от "Рила СНМ" ООД е в размер на 1 700 лв. Решението на КЗК е правилно. От фактическа страна не се спори, че предмет на обжалване е решение № 434 от 20.04.2010 г. по преписка № КЗК - 124/153/2010 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е обявено класирането на участниците по проведена обществена поръчка, за откриването на която е извършено обявление в Официалния вестник на Европейския съюз. С жалба вх. № ВХР-243 от 8.02.2010 г. жалбоподателят "Рила СНМ" ООД е оспорил решението на възложителя само в частта по обособена позиция № 2: "Доставка на 300 броя специализирани съдове за ТБО тип "Бобър", за която част твърди, че е с прогнозна стойност около 125 000 лева и под прага по чл. 45а от ЗОП, поради което следва да дължи такса в размер на 850 лева, който е относим към чл. 1, т. 8 от Тарифата за таксите, които се събират от КЗК по ЗЗК, ЗОП и ЗК. Видно от обявлението за обществена поръчка Раздел II. 2.1) Съвкупно количество и обем по двете обособени позиции възложителят е обявил прогнозна стойност 580 000 лева, както и не се спори, че за отриването на обществената поръчка е извършено обявление в Официалния вестник на Европейския съюз. При тези данни правилно КЗК е събрала държавна такса по чл. 1, т. 9 от Тарифата в размер на 1700 лева, след като се отнася до обществена поръчка проведена при условията на чл. 45а от ЗОП, както и че при обявяване на поръчката прогнозната стойност е над определената по чл. 14, ал. 1 от ЗОП, по отношение на която е приложима таксата на чл. 1, т. 8 от Тарифата. Освен това с оглед предмета на обжалване таксата е неделима по отношение частичното обжалване от жалбоподателя, а не пропорционална и съразмерна на обжалваната част. Предвид на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че решението на КЗК в частта, в която е оставено без уважение искането на "Рила СНМ" ООД за връщане на сумата в размер на 850 лева, е законосъобразно, поради което оспорването му като неоснователно следва да бъде отхвърлено. По отношение на претендираните разноски от жалбоподателя направени в производството пред КЗК и пред настоящата инстанция предвид неизпълнение на изискванията на чл. 80, във връзка с чл. 144 от АПК, като не е представен списък, доказателства и конкретен размер на тези разноски, както и с оглед отхвърляне на жалбата срещу обжалваното решение на КЗК, настоящият съдебен състав приема, че искането е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. Водим от гореизложеното и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,