Решение № 181 от 8.01.2015 г. на ВАС по адм. д. № 11065/2014 г.

Решение № 181 от 8.01.2015 г. на ВАС по адм. д. № 11065/2014 г., IV о., докладчик председателят Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба на "УЛИЧНО ОСВЕТЛЕНИЕ" ЕАД, със седалище и адрес на управление в гр. София, с изпълнителен директор Ангел Терзиев, подадена чрез упълномощен адв. Арсов, против решение № 1034 от 29.07.2014 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-799/2014 г. С жалбата, в съдебно заседание чрез упълномощен адв. Ангелова и с писмени бележки се релевират касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Касационният жалбоподател оспорва изводите на Комисията за съответствие на представените документи за подбор от класирания на първо място участник с изискванията на възложителя за икономически и технически възможности и развива подробни доводи за допуснати противоречия с материалния закон и нарушения на процесуалните правила. Моли Върховния административен съд да отмени обжалваното решение и да върне преписката на възложителя с указание за продължаване на процедурата от етап - разглеждане на документите в плик № 1. Претендира присъждане на направените в производството разноски. Ответникът - Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/ не изразява становище по касационната жалба. Ответникът - кметът на община Перник оспорва касационната жалба чрез юрисконсулт Донкова, която в съдебно заседание и с писмени бележки пледира за отхвърлянето й и оставяне в сила обжалваното решение и акта на възложителя, които са законосъобразно постановени, като заявява искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Заинтересованите страни - "ЕМУ - Перник" ЕООД, гр. Перник, с управител Емил Стоилов; "Леми Трафо" ЕООД, гр. Перник, с управител Евгени Славенин; "Белви" ООД, гр. Благоевград, с управител Евтим Евтимов, всички като съдружници в ДЗЗД "ЕЛЕКТРОКОНСОРЦИУМ БЕЛ" оспорват касационната жалба чрез упълномощен адв. Златанов, който с писмен отговор и в съдебно заседание излага становище за неоснователност на жалбата и потвърждаване на оспорените актове. Претендира присъждане на направените по делото разноски с приложен списък. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба на "Улично осветление" ЕАД за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежна страна в срока, визиран в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Разгледана по същество касационната жалба е НЕОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното решение № 1034 от 29.07.2014 г. е оставена без уважение жалбата на "Улично осветление" ЕАД срещу решение № 103/19.06.2014 г. на кмета на Община Перник за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Услуги за техническа и експлоатационна поддръжка, ремонтно възстановителни дейности, основен ремонт и изграждане на публичното външно осветление на територията на община Перник" и на "Улично осветление" ЕАД е възложено да заплати направените в хода на производството разноски от възложителя в размер на 500 лв. За да достигне до този резултат КЗК се е позовала на чл. 122г, ал. 1, т. 1 от ЗОП и е приела, че при провеждане на оспорената процедура за възлагане на обществена поръчка и при издаване на процесния акт на възложителя не са допуснати противоречия с императивни норми на ЗОП и със задължителни изисквания на одобрената конкурсна документация. Органът по преразглеждането е анализирал подробно възраженията на жалбоподателя и ги е преценил като неоснователни, от което е извел заключение, че в случая не са налице твърдяните несъответствия между офертата на участника ДЗЗД "ЕЛЕКТРОКОНСОРЦИУМ БЕЛ" и изискванията на възложителя, обективирани в обявената документация за участие. При осъществената служебна проверка по реда на чл. 218, ал. 2 от АПК, съдът констатира, че обжалваното решение е валидно, допустимо и съответстващо на приложимите материалноправни норми. Атакуваният акт на КЗК е правилен и при постановяването му не са осъществени нарушения, съставляващи касационни основания, които изискват отмяната му. Въз основа на цялостно изяснена фактическа и правна обстановка, след обсъждане доводите на страните и правнорелевантните факти, органът по преразглеждането е произнесъл законосъобразно решение, което следва да остане в сила. Това е така, защото основното възражение на касатора, развито и в производството пред КЗК е за отстраняване от участие на ДЗЗД "ЕЛЕКТРОКОНСОРЦИУМ БЕЛ" на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП поради противоречие на представените от него документи в плик № 1 с утвърдените от възложителя изисквания за финансови и икономически възможности. Съобразно раздел III. 2.2 от обявлението за доказване на икономически възможности участниците следва да представят: 1/ заверено копие от годишни финансови отчети за последните три /2010, 2011 и 2012 г./ финансови години; 2/ Справка по образец № 7 за реализирани приходи от услуги по техническа и експлоатационна поддръжка, които са предмет на поръчката общо за последните три финансови години. 3/ справка по образец № 8 за реализирани приходи от ремонтно- възстановителни дейности, основен ремонт и изграждане публичното външно осветление, които са предмет на поръчката за последните три финансови години; Заверено копие от застраховка "Професионална отговорност". В случая няма спор между страните, че участникът ДЗЗД "ЕЛЕКТРОКОНСОРЦИУМ БЕЛ" е представил горепосочените четири документа, като по отношение на първия от тях - заверено копие от годишни финансови отчети за последните три финансови години съдът констатира, че се отнася за целия предмет на обществената поръчка, както за частта, включваща техническата и експлоатационна поддръжка, така и за строителната част. Тоест визираното изискване касае пълния обем на дейностите, свързани с обекта на поръчката, с оглед на което съдът не възприема тезата на касационния жалбоподател за извличане на отделни компоненти и данни от финансовите отчети, свързани само с техническата и експлоатационна поддръжка и съпоставянето им с други документи. Без правно основание е твърдението, развито в касационната жалба, че назначеният от възложителя помощен орган е следвало да изиска разяснение от участника по отношение на визираните финансови отчети, защото нормата, уреждаща това правомощие - чл. 68, ал. 11 от ЗОП е диспозитивна и рагламентира изискването на разяснения само като право, а не като задължение за комисията по провеждане на възлагателната процедура. В горепосочения раздел III, т. 2.2 от обявлението за процесната обществена поръчка са заложени и минималните изисквания към участниците, а именно: участникът да е реализирал приходи общо за последните три финансови години /2010, 2011 и 2012 г./ не по-малко от 1 800 000 лв., от които от услуги по техническа и експлоатационна поддръжка, които са предмет на поръчката общо за последните три финансови години /2010, 2011 и 2012 г./ не по-малко от 1 200 000 лв. и приходи от ремонтно-възстановителни дейности, основен ремонт и израждане на уличното външно осветление, които са предмет на поръчката в размер не по-малко от 600 000 лв. В конкретния случай участникът ДЗЗД "ЕЛЕКТРОКОНСОРЦИУМ БЕЛ" отговаря на посочените задължителни условия, защото същият е представил документи в плик № 1, които изцяло съответстват на поставените от възложителя изисквания за икономически възможности. Възражението на касационния жалбоподател е срещу установените от избрания за изпълнител участник приходи от услуги по техническа и експлоатационна поддръжка, които за последните три финансови години следва да са не по-малко от 1 200 000 лв. От приложения към преписката Договор от 16.09.2013 г. за създаване на ДЗЗД "ЕЛЕКТРОКОНСОРЦИУМ БЕЛ" е видно, че е сключен между "ЕМУ - Перник" ЕООД - водещ партньор, "Леми Трафо" ЕООД и "Белви" ООД. Този участник е обединение, което не е юридическо лице, поради което според чл. 56, ал. 3 ЗОП, документите по ал. 1, т. 4 и т. 5 се представят само за участниците, чрез които обединението доказва съответствието си с критериите за подбор. С оглед на това в случая се преценява доколко тримата партньори в дружеството съвместно са представили документи, доказващи спорното изискване на възложителя. За установяване на изискването за икономически възможности от страна на водещия партньор в обединението "ЕМУ - Перник" ЕООД са представени отчет за приходи и разходи за 2010 г., 2011 г. и 2012 г., както и справка по образец № 7, за реализирани приходи от услуги по техническа и експлоатационна поддръжка, които са предмет на поръчката общо за последните три финансови години, в която са описани три договора, отговарящи на изискването на възложителя за реализирани приходи от услуги конкретно по техническа и експлоатационна поддръжка, предмет на поръчката общо за последните три години не по- малко от 1 200 000 лв. Два от договорите са с възложител "Ел Груп С" ЕООД и са на обща стойност 44 000 лв., а третият описан в справката договор с "ЧЕЗ Разпределение България" АД е на стойност 209 685 лв. При това положение правилно е прието, че от страна на "ЕМУ - Перник" ЕООД са представени три договора за услуги с предмет, сходен с този на обществената поръчка на обща стойност 253 685 лв. От другия партньор в обединението "БЕЛВИ" ООД са представени отчет за приходи и разходи за 2010 г., 2011 г. и 2012 г., както и справка по образец № 7, за реализирани приходи от услуги по техническа и експлоатационна поддръжка, които са предмет на поръчката общо за последните три финансови години, в която е посочен договор с възложител Община Благоевград с предмет: Външно улично осветление на територията на гр. Благоевград, включващ строително-монтажни работи и поддръжка за срок от 10 години. Посоченият Договор № 17/21.10.2005 г. е озаглавен "Договор за строителство", от което касационният жалбоподател извежда заключение, че не се отнася за техническа и експлоатационна поддръжка. Съдът не споделя това становище, защото определящо е не наименованието на договора, а неговото съдържание, което безспорно включва и изискуемата поддръжка. Това е така, защото в т. 2.2 и т. 5.1.2. от него е отразено, че се договаря реконструкция на съществуващото улично осветление, а в т. 5.1.3, т. 5.2., т. 6.15, т. 6.19, т. 7.5 и т. 11.7 изрично е вписана "техническа поддръжка на уличното осветление", която дейност напълно отговаря на изискването на настоящия възложител. Неоснователно е оплакването на касационния жалбоподател, че участникът се е позовал на договор, който не е изпълнен. Посоченият от "БЕЛВИ" ООД договор е със срок 10 г. и е с периодично действие с договорен график на дейностите, които следва да се извършват по години, като за процесните три години - 2010, 2011 и 2012 г. са реализирани и отчетени конкретни дейности, относно които община Благоевград е дала изискуемата референция за успешното им приключване. Относно възражението в касационната жалба срещу вписването в справка по образец № 7 на посочения договор като концесионен, съдът счита, че е неоснователно, доколкото законодателят в специалния приложим закон - ЗОП не придава значение на вида на договорите, с които се доказват възможностите на участниците и възложителят също няма конкретно изискване по този въпрос, от което следва, че е без правно значение въпросът дали съответният договор е вписан като концесия или не. От определящо значение в настоящия случай е обстоятелството, че относно този договор в справката е посочено: приход от договора за 2010 г. - 524 256.00 лв., приход от договора за 2011 г. - 486 925.60 лв., приход от договора за 2012 г. - 313 818.40 лв., като общият размер на приходите за трите процесни години възлиза на 1 325 000.00 лв., от което КЗК е извела верен и обоснован извод, че само с декларирания приход от партньора в обединението "БЕЛВИ" ООД се покрива изискването в документацията за приходи от услуги по техническа и експлоатационна поддръжка в размер на 1 200 000 лв. По отношение инвокираното в касационната жалба твърдение, че избраният за изпълнител участник не съответства на изискването за технически възможности, съдът счита, че също е без основание. Според изискванията на възложителя, зададени с раздел III. 2.3 от обявлението за доказване на технически възможности участниците следва да представят: 1/Участникът да притежава опит в извършване на услуги за експлоатация и поддръжка на подобни обекти през последните три години /2010, 2011 и 2012 г./, като изискването се доказва със справка по образец № 9 - списък с минимум три изпълнени договора за услуги за техническа и експлоатационна поддръжка на публично външно осветление на подобни обекти, през последните три години. За посочените в списъка обекти следва да се приложат референции от възложителите, с посочена стойност, дата и място на изпълнение, както и дали е изпълнено професионално и в съответствие с нормативните изисквания. 2/ Участникът да притежава опит в строително-монтажни работи и ремонтно-възстановителни дейности, извършени за аналогични обекти и поръчки, изпълнени през последните три години /2010 г., 2011 г. и 2012 г./, а именно: представяне на минимум три изпълнени договора за подобни обекти, през последните три години, като за посочените обекти следва да се приложат референции от възложителите, с посочена стойност, дата и място на изпълнение, както и дали е изпълнено професионално и в съответствие с нормативните изисквания. Възражението на касационния жалбоподател е отново по отношение на изискуемия опит в извършване на услуги за експлоатация и поддръжка на подобни обекти. Органът по преразглеждането задълбочено е анализирал представените от гражданското дружество документи и правилно е преценил, че за доказване на това изискване от страна на водещия съдружник "ЕМУ Перник" ЕООД е представена справка № 9, в която са посочени три договора: два договора с възложител "ЕЛ ГРУПС" ЕООД и един договор с "ЧЕЗ Разпределение България" АД. От съдружника в обединението "БЕЛВИ" ООД е представен горепосоченият договор с предмет "Договор за сторителство с обект "Външно улично осветление на територията на община Благоевград", относно който по-горе вече бе установено, че се изпълнява от 2005 г. и същият е съответстващ на изискването на възложителя и е доказващ опит на това дружество при изпълнение на сходни обекти, свързани с експлоатационна и техническа поддръжка. По отношение на възражението на касационния жалбоподател против посочения договор с "ЧЕЗ Разпределение България" АД в справка № 9 от страна на "ЕМУ Перник" ЕООД, съдът констатира, че спорният договор отговаря на изискването на възложителя и съответства на предмета на обществената поръчка. От текста на визирания договор се установява по безспорен начин, че е сключен на 12.12.2011 г. и предметът му включва и реконструкция на въздушни мрежи /съществуващи/ СрН и НН при изпълнение на обекти от ремонтната и инвестиционна програма на "ЧЕЗ Разпределение България" АД на територията на област Ловеч. Тоест посоченият договор изпълнява не само СМР, но и дейности по техническа и експлоатационна поддръжка на съществуващото външно осветление на област Ловеч. Относно твърдението на касатора, че един от съдружниците в ДЗЗД "ЕЛЕКТРОКОНСОРЦИУМ БЕЛ" - "Леми Трафо" ЕООД е преобразуван в ЕАД, за което е дължал уведомление на възложителя, съдът счита, че не следва да се разглежда в настоящото касационно производство, защото такова възражение не е правено в производството пред КЗК и не е било предмет на обжалваното решение. Тъй като оплакването се релевира за първи път пред Върховния административен съд, решаващият съдебен състав счита, че обсъждането му в тази фаза на производството е недопустимо. По изложените съображения настоящият съдебен състав счита, че атакуваното решение не страда от инвокираните с касационната жалба пороци - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, което налага отхвърляне на касационната жалба, тъй като КЗК не е допуснала нарушения на процесуалните правила и правилно е тълкувала и приложила материалноправните норми. С оглед изхода на спора претенцията на касационния жалбоподател за присъждане на разноски се оставя без уважение. На основание чл. 143, ал. 4 от АПК във връзка с чл. 78, ал. 8 от ГПК касаторът следва да заплати на ответника община Перник разноски - юрисконсултско възнаграждение в размер на 500 лв., съобразно чл. 8, ал. 2, т. 5 от Наредба № 1/2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. Касационният жалбоподател следва да заплати на основание чл. 143, ал. 3 от АПК на заинтересованите страни - участниците в ДЗЗД "ЕЛЕКТРОКОНСОРЦИУМ БЕЛ" направените по делото разноски - договорено и заплатено адвокатско възнаграждение в размер на 600 лв., който размер е съответстващ на фактическата и правна сложност на спора и няма основание за намаляването му. На основание на горното и на чл. 122е от Закона за обществените поръчки, Върховният административен съд, четвърто отделение,