Решение № 10432 от 8.10.2015 г. на ВАС по адм. д. № 7610/2015 г.

Решение № 10432 от 8.10.2015 г. на ВАС по адм. д. № 7610/2015 г., IV о., докладчик съдията Татяна Хинова Производството е по чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс, приложим на основание чл. 122е, ал. 3 от Закона за обществените поръчки. Образувано е по касационна жалба, подадена от "Софарма Трейдинг" АД срещу решение № 412 от 19.05.2015 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-213/222/2015 г. С тази касационна жалба решението е обжалвано само в частта, с която е оставена без уважение жалбата на "Софарма Трейдинг" АД срещу решението на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител по обособена позиция № 55. С жалбата са релевирани доводи за неправилност на решението в обжалваната част като необосновано и постановено в нарушение на материалния закон - касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 122е, ал. 3 от ЗОП. Касационният жалбоподател прави искане за отмяна на решението в обжалваната част и постановяване на решение по същество на спора, с което да бъде отменено решението на възложителя по чл. 73, ал. 1 от ЗОП, в оспорената част, по отношение на обособена позиция № 55. Касационна жалба срещу същото решение е подадена от "Многопрофилна болница за активно лечение - Пловдив" АД. С тази касационна жалба решението е обжалвано само в частта, с която по жалба на "Вега Медикал" ЕООД е отменен оспорения акт на възложителя по обособени позиции ОП13; ОП54.90; ОП54.91; ОП54.122; ОП54.123; ОП54.124; ОП54.163; ОП54.172; ОП54.176; ОП54.188; ОП54.189; ОП54.190; ОП54.191; ОП54.196; ОП54.197; ОП54.198; ОП54.199; ОП54.204; ОП54.209; ОП54.211; ОП54.219; ОП54.220; ОП54.222; ОП54.252; ОП54.254; ОП54.255; ОП54.256; ОП54.257; ОП54.273; ОП54.274; ОП54.278; ОП54.281; ОП54.290; ОП54.291; ОП54.294; ОП54.300; ОП54.301; ОП54.164; ОП54.187; ОП54.238; ОП54.258 и ОП54.276 и в тази част процедурата е върната за ново провеждане при спазване на дадените указания. С касационната жалба са релевирани доводи за неправилност на решението в тази обжалвана част като постановено в нарушение на материалния закон и необосновано - касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 122е, ал. 3 от ЗОП. Касационният жалбоподател прави искане за отмяна на решението в тази обжалвана част и постановяване на друго решение по същество на спора, с което да бъде потвърден оспорения акт на възложителя. Алтернативно прави искане за намаляване на размера на присъдените разноски, съобразно уважената част на жалбата. Ответникът по касационната жалбата на "МБАЛ - Пловдив" АД, "Вега Медикал" ЕООД, представляван в производството от адв. Стоянов, мотивира становище за неоснователност и прави искане обжалваното в тази част решение, като правилно да бъде оставено в сила. Заинтересованата страна "Булмед 2000" ЕООД, представлявана в производството от адв. Минков, изразява становище за неоснователност на касационната жалба, подадена от "Софарма Трейдинг" АД и прави искане обжалваното в тази част решение да бъде оставено в сила. Заинтересованата страна "Медимаг - МС" ООД, представлявана в производството от адв. Варадинов, изразява становище за основателност на касационната жалба, подадена от "МБАЛ - Пловдив" АД. Останалите заинтересовани страни не изразяват становище по касационните жалби. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационните жалби и предлага обжалваното решение като правилно да бъде оставено в сила. Касационната жалба на "Софарма Трейдинг" АД е подадена в преклузивния срок по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и от надлежна страна, поради което разглеждането й е процесуално допустимо. Разгледана по същество касационната жалба е НЕОСНОВАТЕЛНА. Касационната жалба на "МБАЛ - Пловдив" АД е подадена в преклузивния срок по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и от надлежна страна, поради което разглеждането й е процесуално допустимо. Разгледана по същество касационната жалба е НЕОСНОВАТЕЛНА. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано по жалба, подадена от "Вега Медикал" ЕООД срещу решение № ОА-70/12.03.2015 г. на изпълнителния директор на "МБАЛ - Пловдив" АД за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Доставка на медицински консумативи за нуждите "МБАЛ - Пловдив" АД, в частта му по обособени позиции №: № ОП13; ОП54.90; ОП54.91; ОП54.122; ОП54.123; ОП54.124; ОП54.163; ОП54.172; ОП54.173; ОП54.176; ОП54.188; ОП54.189; ОП54.190; ОП54.191; ОП54.196; ОП54.197; ОП54.198; ОП54.199; ОП54.204; ОП54.209; ОП54.211; ОП54.214; ОП54.215; ОП54.219; ОП54.220; ОП54.222; ОП54.252; ОП54.254; ОП54.255; ОП54.256; ОП54.257; ОП54.260; ОП54.273; ОП54.274; ОП54.278; ОП54.281; ОП54.286; ОП54.290; ОП54.291; ОП54.294; ОП54.300; ОП54.301; ОП 54.88; ОП 54,89; ОП 54.120; ОП54.178; ОП54.181; ОП54.182; ОП54.183; ОП54.195; ОП54.200; ОП54.201; ОП54.203; ОП54.208; ОП54.216; ОП54.217; ОП54.221; ОП54.223; ОП54.224; ОП54.227; ОП54.259; ОП54.269; ОП54.270; ОП54.275; ОП54.277; ОП54.287; ОП54.296; ОП54.164; ОП54.187; ОП54.238; ОП54.258 и ОП54.276. Подадена е и жалба от "Софарма Трейдинг" АД срещу същото решение, в частта му по обособена позиция № 55. С обжалваното решение, по жалбата на "Вега Медикал" ЕООД, е отменен акта на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител по обособени позиции №: ОП13; ОП54.90; ОП54.91; ОП54.122; ОП54.123; ОП54.124; ОП54.163; ОП54.172; ОП54.176; ОП54.188; ОП54.189; ОП54.190; ОП54.191; ОП54.196; ОП54.197; ОП54.198; ОП54.199; ОП54.204; ОП54.209; ОП54.211; ОП54.219; ОП54.220; ОП54.222; ОП54.252; ОП54.254; ОП54.255; ОП54.256; ОП54.257; ОП54.273; ОП54.274; ОП54.278; ОП54.281; ОП54.290; ОП54.291; ОП54.294; ОП54.300; ОП54.301; ОП54.164; ОП54.187; ОП54.238; ОП54.258 и ОП54.276 и преписката е върната за продължаване на процедурата при спазване на дадените указания по тълкуването и прилагането на закона. За останалите обособени позиции жалбата е оставена без разглеждане, като процесуално недопустима и за тези позиции производството по оспорване е прекратено. В тази част решението не е обжалвано и е влязло в сила. Жалбата на "Софарма Трейдинг" АД, по отношение на оспорената обособена позиция № 55, е оставена без уважение. За да стигне до правен извод за незаконосъобразност на решението на възложителя, в частта, с която участника "Вега Медикал" ЕООД е отстранен от участие, КЗК е преценила като незаконосъобразна преценката на комисията по чл. 34, ал. 1 от ЗОП, че в офертата липсва изисканата по чл. 58, ал. 3 от ЗОП декларация за удължаване срока на валидност на офертата и по-конкретно липса на банкова гаранция за участие с удължен срок. За да стигне до този извод, КЗК е приела, че с писмо с изх. № ОП-116/17.12.2014 г. възложителят, на основание чл. 58, ал. 3 от ЗОП е изискал от участника в процедурата "Вега Медикал" ЕООД в срок от три работни дни от получаване на писмото да удължи срока на валидност на офертата си до 25.02.2015 г. В изпълнение на тези указания участникът е заявил, че удължава срока на валидност на офертата си до 25.02.2015 г. Това обстоятелство изрично е възприето от комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите и е отразено в протокол, обективиращ работата на комисията. В указанията за актуализиране на офертата липсва изрично изискване участника да представи банкова гаранция за участие с удължен срок. Доколкото съответствието на документите за подбор, в това число и представената банкова гаранция, е преценено на предходен етап на процедурата и при липса на изрично указание от възложителя за актуализиране на представената банкова гаранция, КЗК е приела, че решението за отстраняване на участника е незаконосъобразно и на това основание е отменила в тази част оспорения акт. Останалите доводи на участника "Вега Медикал" ЕООД за допуснати нарушения при провеждане на процедурата са преценени като неоснователни. За да стигне до правен извод за законосъобразност на оспореното решение на възложителя, в частта с която участника "Софарма Трейдинг" АД е отстранен от участие в процедурата по обособена позиция № 55, КЗК е преценила като правилна констатацията на комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите за непълнота на техническата оферта на този участник. Съгласно документацията за участие в техническата оферта по всяка от обособените позиции следва да се съдържат списък на обособените позиции, за които се отнася офертата и декларация за реакция при констатирани рекламации от страна на възложителя до 48 ч. /четиридесет и осем часа. В офертата на този участник не са приложени тези документи, поради което КЗК приема, че е налице правното основание по чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП за отстраняване на участника. Като неоснователни са преценени доводите на жалбоподателя относно законосъобразното формиране на комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите. КЗК е приела, че състава на комисията отговаря на императивните изисквания за брой на членовете, както и за включването в състава на правоспособен юрист. Останалите членове на комисията имат професионален опит и квалификация, съответни на предмета на поръчката. По тези доводи Комисията за защита на конкуренцията е оставила без уважение жалбата на "Софарма Трейдинг" АД. По жалбата на "Софарма Трейдинг" АД. С касационната жалба са релевирани доводи за незаконосъобразност и необоснованост на извода, че този участник е бил правилно отстранен от участие във възлагателната процедура. Жалбоподателят твърди, че е участвал като е подал оферти за няколко от обособените позиции, като за част тях е бил допуснат до разглеждане на ценовата оферта и съответно класиран, но само по отношение на две от позициите е констатирано несъответствие на техническото предложение с изисквания на възложителя, предвидени в документацията за участие. По делото е установено, че в документацията за участие в обществената поръчка е предвидено задължително съдържание на плик № 2 "Предложение за изпълнение на поръчката". По отношение на техническото предложение възложителят е предвидил изискване за всяка от обособените позиции, за която участникът подава оферта, да се приложи декларация в свободен текст, с която участника да декларира време за реакция при констатирани рекламации от страна на възложителя до 48 ч. При проверка на документите в плик № 2 от офертата на жалбоподателя за обособена позиция № 55, комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите е констатирала, че не са приложени изискуемата от възложителя декларация по т. 5, както и списък на обособените позиции, за които се отнася офертата. В протокол № 4 от 4.11.2015 г. комисията изрично е отразила констатираното несъответствие на офертата на жалбоподателя с изискванията на възложителя. По делото е представена офертата на участника "Софарма Трейдинг" АД по обособената позиция и от прегледа на съдържанието на плик № 2 се установява, че не е приложена декларацията по т. 5 от изискванията на възложителя за изготвяне на техническата оферта. В техническата оферта липсва декларация, с която участникът да декларира време за реакция при констатирани рекламации от страна на възложителя до 48 ч. Описание на този документ липсва и в титулната страница като приложение към офертата по тази обособена позиция. Не може да се приеме по подразбиране, че декларацията е била приложена и за обособена позиция № 55 след като комисията е преценила, че за другите обособени позиции е приложена такава декларация и е допуснала до разглеждане, оценяване и класиране ценовото предложение на участника. Констатацията на комисията по чл. 34, ал. 1 от ЗОП за несъответствие на техническата оферта на жалбоподателя с изисквания на възложителя не са оборени в производството по преразглеждане, поради което правилен е извода на Комисията за защита на конкуренцията за законосъобразното отстраняване на жалбоподателя на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Неоснователни са доводите на касационния жалбоподател по отношение на професионалната квалификация и практически опит, които следва да притежават членовете на комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите. По преписката са представени доказателства, от които е видно, че двама от членовете на комисията са правоспособни юристи, двама от членовете на комисията имат медицинска професионална квалификация - председателя на комисията д-р Иво Мильотев е зам. изпълнителен директор на болницата, има завършено висше медицинско образование и придобита специалност "Нервни болести" и члена на комисията Елена Симеонова - главна медицинска сестра, с придобита професионална квалификация и правоспособност "Мениджър на здравните грижи и "Здравна икономика". Член на комисията е и главният счетоводител на болницата, който при избрания критерий за оценка - "най-ниска предлагана цена" следва да се приеме, че има професионална компетентност, свързана с предмета на обществената поръчка. При тези доказателства, обоснован е правния извод на КЗК, че членовете на комисията отговарят на изискванията на чл. 34, ал. 2 от ЗОП - членовете на комисията са нечетен брой, включени са двама юристи и членове, притежаващи професионална компетентност, свързана с предмета на поръчката. По тези доводи настоящият състав прецени като неоснователна касационната жалба, подадена от "Софарма Трейдинг" АД. Правните изводи на КЗК относно законосъобразността на решението на възложителя за отстраняване на този участник по обжалваната обособена позиция № 55 са обосновани и законосъобразни. По жалбата на "Многопрофилна болница за активно лечение - Пловдив" АД. С тази касационна жалба решението е обжалвано в частта, с която е отменен акта на възложителя и преписката е върната за провеждане на нова процедура при спазване на указанията по тълкуването и прилагането на закона. По делото е установено, че с оглед изтичане на срока на валидност на представените от участниците оферти, комисията по чл. 34, ал. 1 от ЗОП е предложила на възложителя да покани участниците да удължат срока на валидност на офертите си, съгласно разпоредбата на чл. 58, ал. 3 от ЗОП. С писмо с изх. № 116/17.12.2014 г. на възложителя - изпълнителния директор на "МБАЛ - Пловдив" АД всички участници са поканени в срок от три работни дни от получаване на последното да удължат срока на валидност на офертите си до 25.02.2015 г. Участникът "Вега Медикал" ЕООД е уведомил възложителя, че удължава срока на валидност на подадената оферта до посочената в писмото дата. Други указания за актуализиране на офертата не са давани на участника. Продължаването на срока за валидност на офертите е правомощие на възложителя и има диспозитивен характер, а не императивен, с оглед обезпечаване обвързващата сила на предложението в крайният етап - до момента на сключване на договор за обществена поръчка. Липсва законово основание след изтичане на срока за валидност на офертата, да настъпи автоматично недопустимост на предложението, респ. основание за отстраняване на офертата съгласно чл. 69, ал. 1 от ЗОП. Това е възможно, ако след упражняване на възможността по чл. 58, ал. 3 от ЗОП, участникът да не удължи срока на офертата, респ. да не подпише договора за поръчка при първоначално предложените условия. В случая участникът е продължил срока на валидност на офертата, съобразно указанията дадени от възложителя. Неможе да се сподели довод, че указанието за продължаване на срока на валидност на офертата, съдържа имплицитно изискване за продължаване на срока на валидност на представената банкова гаранция. Проверката на документите за подбор е в правомощие на комисията по чл. 35, ал. 1 от ЗОП и само този помощен орган може да изиска от участника представяне на нова банкова гаранция, която да е със срок съответен на срока на валидност на офертата - чл. 68, ал. 8 от ЗОП. В случая комисията не е констатирала нередовност в документите за подбор, поради което е пристъпили към отваряне на ценовата оферта на участника и е изискала обосновка на предлаганата цена в хипотезата на чл. 70, ал. 1 от ЗОП. Едва в заседанието, на което е следвало да разгледа представената обосновка, комисията е преценила, че не следва да разглежда и оценява предложението, тъй като не е представена банкова гаранция със срок, съответен на срока на валидност на офертата. В случая комисията по чл. 34, ал. 1 от ЗОП не е спазила срока, определен със заповед № 144 от 20.06.2014 г. на възложителя, в който е следвало да приключи с разглеждането и оценяването на офертите, и това забавяне е довело изтичане на срока, в който е била валидна банковата гаранция. Задължение на комисията е да уведоми участниците относно валидността на представени документи за подбор и да им даде възможност да представят актуални документи, ако счита, че вече представените и съобразени не отговарят на изисквания за допускане на ценовата оферта до оценка. Законосъобразен е изводът на Комисията за защита на конкуренцията, че в случая не са налице законови предпоставки за отстраняване от процедурата на участника "Вега Медикал" ЕООД, поради което правилно решението е отменено. Неоснователен е касационния довод, че в мотивите на обжалваното решение е изписана дата, която не е вярна. В случая в мотивите на решението е допусната фактическа грешка, като неправилно е изписано, че декларациите за валидност на офертите в плик № 3 за обособени позиции № 13 и № 54 са с дата 15.06.2015 г. Фактическата грешка не е основание за отмяна на решението. С касационната жалба е направено алтернативно искане съдът да измени обжалваното решение само в частта, с която са присъдени разноски на оспорващата страна "Вега Медикал" ЕООД, като намали размера на разноските пропорционално до стойността отменените позиции. Настоящият състав намира искането за неоснователно. За производството пред Комисията за защита на конкуренцията е определена пропорционална такса в размер на 15 000 лв, определена с оглед прогнозната стойност на обществената поръчка, а не на отделни обособени позиции. Тази такса е била внесена от оспорващата страна. В производството пред Комисията за защита на конкуренцията възложителят не е направил възражение по отношение на размера на претендираните от оспорващата страна разноски, както и не е направено искане за пропорционално присъждане на разноски за производството. Пропорционално разпределение на разноски по делото се дължи при спор с определен материален интерес и се определя като съотношение между стойността на уважената и отхвърлена част на предявения иск. В административното производство не се решава спор с определен материален интерес, поради което няма основание за пропорционално разпределение на разноски сторени от страна в производството. В случая по оспорването на "Вега Медикал" ЕООД е отменен акта на възложителя и преписката е върната за провеждане на нова процедура, поради което ответната страна дължи заплащане на доказаните разноски за производството, в това число и пълния размер на внесената държавна такса. С оглед на тези доводи настоящият състав счете, че обжалваното решение е правилно. Наведените от касационния жалбоподател доводи са неоснователни, поради което решението и в тази обжалвана част следва да бъде оставено в сила. При този изход на делото и на основание чл. 143, ал. 3 от АПК, касационния жалбоподател "Софарма Трейдинг" АД следва да заплати на заинтересованата страна "Булмед 2000" ЕООД разноски по делото в размер на 2400 лв. За производството пред Върховния административен съд тази страна е представлявана от адв. Минков, който е представил договор за правна защита и съдействие. От представения договор е видно, че уговорения хонорар за процесуалното представителство е в размер на 2400 лв, вносими по сметка. Представени са фактура и вносен документ, от които е видно, че уговорения хонорар е внесен изцяло. Настоящият състав прецени като неоснователно възражението на касационния жалбоподател за прекомерност на внесения хонорар. С оглед фактическата и правна сложност на делото, както и с оглед предвидения минимален размер на адвокатския хонорар за производствата по Закона за обществените поръчки, не може да се приеме, че уговорения и заплатения хонорар за процесуалното представителство е прекомерен. Касационният жалбоподател "МБАЛ - Пловдив" АД на основание чл. 143, ал. 4 от АПК следва да заплати на ответника "Вега Медикал" ЕООД разноски по делото в размер на 1000 лв. За производството пред Върховния административен съд тази страна е представлявана от адв. Стоянов. Представен е договор за правна защита и съдействие, от която е видно, че за процесуалното представителство е уговорен и внесен в брой хонорар в размер на 1000 лв. Направено е искане за присъждане на разноските сторени в касационното производство. При това положение искането е основателно и следва да бъде уважено. Воден от горното и на основание чл. 122е, ал. 3 от ЗОП, във връзка с чл. 221, ал. 2, пр. 1 от АПК, Върховният административен съд - четвърто отделение