Решение № 15097 от 15.11.2013 г. на ВАС по адм. д. № 3974/2013 г.

Решение № 15097 от 15.11.2013 г. на ВАС по адм. д. № 3974/2013 г., I о., докладчик съдията Маруся Димитрова Производство по чл. 160, ал. 6 ДОПК и чл. 208 АПК. Касаторката Роза Бабаева моли да бъде отменено решение № 570/28.01.2013 г. по адм. д. № 3823/2011 г. на АССГ в частта, с която е отхвърлена жалбата против РА № 2001007093/22.12.2010 г. на ТД на НАП-София, с която е определен допълнителен данък чл. 35 ЗОДФЛ (отм.) за 2006 г. 5912,54 лв с лихви като неправилно. Поддържа, че са допуснати касационни основания необоснованост, нарушения на материалния и процесуалния закон. Подробни съображения излага в жалбата си. Моли РА да бъде отменен и в тази част като й бъдат присъдени разноски. По съображения в писмени бележки моли решението в частта, обжалвана от другата страна, да бъде оставено в сила и да й бъдат присъдени разноски. Втора касационна жалба е подадена от Директора на Дирекция "ОДОП" - София против решението в частта, с която е отменен РА в частта за определени задължения за 2005 г., 2006 г. и 2007 г. като неправилно. Поддържа, че са допуснати касационни основания необоснованост, нарушения на материалния и процесуалния закон. Подробни съображения излага в жалбата си. Моли жалбата против РА в тази част да бъде отхвърлена като му бъде присъдено юрисконсултско възнаграждение. Поддържа, че жалбата на другата страна против решението е неоснователна. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на първата касационна жалба и за частична основателност на втората касационна жалба. Върховният административен съд, I отделение, като прецени допустимостта на касационните жалби и отменителните основания, изложени в тях по чл. 218 АПК, приема за установено следното: Касационните жалби са допустими и подадени в срок. С обжалваното решение административният съд е отменил РА № 2001007093/22.12.2010 г. на ТД на НАП-София, с която е определен допълнителен данък чл. 35 ЗОДФЛ (отм.) за 2005 г. 14 061,26 лв с лихви и е определен данък върху доходите по чл. 48 ЗДДФЛ за 2007 г. 608,37 лв с лихви, изменил е РА в частта, с която е определен допълнителен данък чл. 35 ЗОДФЛ(отм.) за 2006 г. като е определен данък в размер 5912,54 лв с 2782,41 лв лихви и жалбата в останалата й част е отхвърлена. В мотивите си съдът е приел, че РА е издаден от компетентен орган след проведена по чл. 122, ал. 1, т. 7 ДОПК ревизия като данъчната основа за всяка от ревизираните години е определена по чл. 122, ал. 2 ДОПК. Съдът е обсъдил събраните по делото доказателства и заключението на вещото лице и е приел, че за 2005 г. и 2007 г. не е налице превишение на разходите над приходите на Бабаева, поради което е отменил РА, а за 2006 г. е приел, че превишението е в размер 25 107,34 лв, за което дължимият данък е в размер 5912,54 лв след спадане на авансово внесена сума, а лихвите са в размер 2782,41 лв. Правилен е изводът на съда, че са допустими свидетелски показания на лицата, подписали нотариално заверени декларации за предадени суми от бащата и брата на ревизираното лице през 2004 г. на Бабаева. Неправилно съдът е приел, че представените нотариално заверени декларации от Марина Цветова и Зоя Бабаханова, които не са потвърдени със свидетелски показания на същите лица, са достатъчни, за да се приемат за доказани фактите на предаване на 8000евро от роднините на ревизираното лице чрез тези деклараторки. Писмените декларации не са събрани по реда на чл. 57 ДОПК, съдържат данни за наличие на свидетелски показания, поради което за установяване на факта на предаване на спорните суми на ревизираното лице предвид чл. 158, ал. 2 ДОПК и чл. 170 ГПК без да са потвърдени данните в тях от свидетелски показания на лицата, подписали декларациите не съставляват годно доказателство. В нарушение на процесуалните правила съдът е приел, че са предадени на ревизираното лице всички суми по декларациите. Ревизията обхваща определяне на задължения по ЗОДФЛ (отм.) за периода 2004 г., 2005 г. и 2006 г. и по чл. 48 ЗДДФЛ за 2007 г., 2008 г. и 2009 г. В РА за 2004 г. е установен недостиг на парични средства в размер 948,77 лв, за който е определен данък по чл. 35 ЗОДФЛ (отм.) 208,80 лв. В жалбата по административен ред до директора на ДОУИ-София, подадена на 1.02.2011 г. е обжалван РА само в частта, с която са определени задължения за 2005 г., 2006 г. и 2007 г. В допълнение към жалбата, подадено на 16.03.2001 г. - след изтичане на срока за обжалване са направени доводи за получени 16 000евро от родителите на Бабаева чрез четири лица, подали декларации за това. В декларация от 2009 г. Бабаева е поддържала, че е получила от баща си и брат си 60 000 лв през м. 1.2004 г., с които средства те разполагали от продаден недвижим имот за 30 000евро. Към жалбата пред съда е представена декларация за предадени 16 000евро от родителите на Бабаева чрез трето лице. След като не е обжалван РА в частта, с която е определен дължим данък за 2004 г. върху установено превишение на разходите над приходите за 2004 г. в размер 948,77 лв, определен в ревизия по чл. 122, ал. 1, т. 7 и ал. 2 ДОПК декларациите не е следвало да се обсъждат от съда на основание чл. 156, ал. 2 ДОПК. РА е влязъл в сила в частта, за определен данък по чл. 35 ЗОДФЛ (отм.) за 2004 г. като необжалван и определеният в него финансов резултат - недостиг на парични средства от 948,77 лв не може да се преразглежда в настоящия процес. Изчисленията на паричния поток за всяка от годините следваше да започне от начално салдо към 1.01.2005 г. - нулева наличност. Следваше съдът да постави задача на вещото лице в този смисъл на основание чл. 171, ал. 1 АПК. Допуснатото процесуално нарушение е съществено, тъй като е довело до постановяване на незаконосъобразно решение. Неправилно съдът е приел, че сумата 13 400 лв - заем даден от "Асеке" ЕООД на Бабаева следва да участва в паричния поток за годината. От приложените РКО е видно, че 12 400 лв са върнати от Бабаева на 8.07.2005 г., а 1000 лв са върнати на 30.12.2004 г. Според РКО от 8.07.2005 г. 13 400 лв са отразени по сметка 499- други кредитори. В оборотната ведомост за 2005 г. сумата от 13 400 лв е осчетоводена като получена и върната през 2005 г. В заключението на вещото лице е посочено, че е включена сумата в паричния поток без да са изложени съображения, оборващи констатацията за отразяване на сумата в оборотната ведомост като върната. В нарушение на чл. 124, ал. 2 ДОПК съдът е приел, че следва тази сума да участва паричния поток за 2005 г. на ревизираното лице. Правилен е изводът на съда, че получените през годините суми от Бабаева от собственото й "Асеке" ЕООД през 2010 г. са оформени като дивидент, за тях е платен данък и следва да участват паричния поток за ревизираните периоди, в които са получени. Късното оформяне на предоставените средства като дивидент не променя факта, че са дадени на ревизираното лице - управител на "Асеке" ЕООД и следва да участват в паричния поток за всяка от годините, в които са получени. В нарушение на процесуалните правила съдът е приел, че след като в писмената защита не се поддържа доводът за неправилно включване в паричния поток на разходите по фактури от "Софиягаз" ЕАД, този довод не следва да се обсъжда. Доводът е направен и в жалбата по административен ред. Видно от справката за паричния поток, съставена от вещото лице, фактурите от "Софиягаз" ЕАД са включени в паричния поток, както и в справката за паричния поток на органите по приходите към РА. Фактурите не са приложени в преписката, поради което не може да се прецени дали по тях е зареждано гориво за автомобил или гориво за отопление, както поддържа ревизираното лице. Решението като постановено при допуснати съществени процесуални нарушения следва да бъде отменено, а делото следва да бъде върнато на същия съд за ново разглеждане от друг състав. При новото разглеждане на делото следва да се представят фактурите на "Софиягаз" ЕАД след съответни указания от съда на жалбоподателката. Следва да се постави задача вещото лице да изчисли паричния поток за 2005 г., 2006 г. и 2007 г. като приеме начално салдо към 1.01.2005 г. предвид влезлият в сила РА за 2004 г. В изчисленията да се включат получените суми от "Асеке" ЕООД като дивидент за всяка от годините, да се включат фактурите на "Софиягаз" ЕАД, ако по тях е зареждано гориво за цели, различни от отопление. Разноските следва да бъдат определени от административния съд при новото разглеждане на делото.. По изложените съображения и на основание чл. 222, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, I отделение,