Решение № 3120 от 9.03.2009 г. на ВАС по адм. д. № 13326/2008 г.

Решение № 3120 от 9.03.2009 г. на ВАС по адм. д. № 13326/2008 г., IV о., докладчик председателят Мария Костова Производството е образувано по касационна жалба от Мария Миланова Маринова от гр. София, чрез пълномощника и-адв. Малина Владимирова-САК, срещу решението от 08.2008 г., постановено от Софийски градски съд, административна колегия, III"в" състав, по адм. д. № 05276/2006 г. Касационната жалба е подадена от активнолегитимирана страна, в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК и е процесуално допустима. С обжалваното решение, в производство по чл. 11, ал. 4 от ППЗСПЗЗ вр. § 4, ал. 2 от ПЗР на АПК, СГС е отхвърлил жалбата на Мария Миланова Маринова срещу Заповед № РД-64-32/3.08.2006 г. на кмета на Столична община-район "Младост", с която се одобрява решение № 12 по протокол № 2/12.07.2006 г. и се определя като изцяло застроен имот пл. № 3568 по плана на м. "Младост-2", като неоснователна. За да постанови решението си съдът е приел следното:В производството по чл. 11, ал. 4 от ППЗСПЗЗ се преценява издадената заповед на кмета за определяне на застроената площ на зем. земи и съдът не се произнася относно възможността за зем. реституция, което е в правомощията на ОСЗГ (бивша.ПК). В съответствие с тази разпоредба съдът преценява доказателствата досежно наличието на застроена площ, без да излиза от рамките на своята компетентност и да обсъжда възстановяването на имота. В конкретния случай процедурата за издаването на процесната заповед е спазена. Мотивите за издаване на обжалваната заповед са изложени в одобреното с нея решение № 12 по преписка вх. № АГ-00-40/2006 г., обективирано в протокол № 2/12.07.2006 г. В решението са отразени конкретните фактически обстоятелства, послужили като основание за издаване на атакувания индивидуален административен акт. Изготвена е СТЕ за определяне на застроената част от процесния имот, за което се изискват специални знания. От приетото заключение на вещото лице се установява, че според градоустройствения статут бивш имот пл. № 3568 по действащия план на м. "Младост-2", попадащ в кв. 8 и кв. 10, УПИ 1, е отреден за ОЖС и озеленяване. Към датата на огледа върху имота има извършено строителство по смисъла на § 1 от ДР на ППЗСПЗЗ, а именно:жилищни блокове, асфалтирана улица, тревна площ с изградени детски площадки. По-конкретно в заключението се сочи, че процесният имот по букви АБВГА, оцветена в жълт цвят, с площ по графични данни 580 кв. м. попада върху изграден 8-етажен жил. блок и прилежащите сервитутни отстояния, част от имота по букви ЕЖЗИКЕ, оцветена в оранжев цвят на скицата на вещото лице, с площ от 412 кв. м. попада в изграден жилищен блок и сервитута към него, частта по букви ГЖЗИКЛМГ, оцветена в син цвят, с площ от 677 кв. м. попада в изградена асфалтирана улица, част от имота по букви ЛМНОПРЛ, оцветена в кафяв цвят на скицата, с площ от 1011 кв. м. попада в реализирано озеленяване като част от парк "100 години София", част от процесния имот по букви ПРСТП, оцветена в червен цвят на скицата, с площ от 580 кв. м. попада върху изграден жилищен блок и сервитута към него. Относно частта от имота по букви ГДВЕЖГ, оцветена в зелен цвят на скицата, с площ от 290 кв. м., която представлява свободна от застрояване площ между калканите на жилищните блокове съдът намира, че са налице пречки за определянето и като свободна от застрояване. Приел е за ирелевантно в случая обстоятелство, че върху тази площ няма извършено строителство. От правно значение е приел това, че тя представлява междублоково пространство и е част от реализираното комплексно застрояване и е направил крайния си извод, че от имота няма свободна площ и той е изцяло застроен. В касационната жалба се правят доводи за неправилност на обжалваното решение като необосновано и постановено в нарушение на материалния закон. СГС необосновано е приел, че административният акт има мотиви. Неправилно е възприел и изложените факти в заключението на вещото лице. Съгласно чл. 11, ал. 3 от ППЗСПЗЗ, застроената част, която не се възстановява на собствениците в имотите по ал. 2, т. 2 и т. 3, включва застроената площ на сградите и прилежащия терен. В производството по чл. 11, ал. 4 от ППЗСПЗЗ от значение е само това дали имотът, попадащ в строителните части на населеното място е застроен или незастроен, но определянето дали имотът е застроен или не следва да се преценява с оглед предпоставките на чл. 10, ал. 7 от ЗСПЗЗ и съдът следва да се занимае и с обстоятелството дали строежът е законен или не. Това според касатора следва от разпоредбата на чл. 13, ал. 5, т. 4 от ППЗСПЗЗ -удостоверението, което се издава от техническата служба, въз основа на влязлото в сила решение по чл. 11, ал. 4 от ППЗСПЗЗ, следва да съдържа информация относно това дали е учредено право на строеж и дали строежът е започнал в срока по чл. 10, ал. 7 от ЗСПЗЗ. Това произтича от общия принцип на правото, че никой не може да черпи права от противоправното си поведение. Построяването на незаконна сграда не може да създава права, свързани с нея. Задължение на органите на общината е да предоставят данни и доказателства за законност на извършеното строителство по чл. 10, ал. 7 от ЗСПЗЗ и доказателствената тежест за установяване на това обстоятелство не е на жалбоподателя. Неправилен е и изводът на решаващия съд, че съществуващата на място площ между калканите на изградените жилищни блокове следва да се счита застроена. Легалното определение на "калканна стена" се съдържа в § 5, т. 56 от ДР на ЗУТ, а именно:"калканната стена" е външната стена на сграда или постройка без корниз или стреха и без отвори за врати и прозорци, разположена на вътрешната граница на поземлен имот. Именно защото по тези стени няма отвори за врати и прозорци и нямат стреха, не е необходимо обслужване на сградите от към калканната стена, тъй като същата е предназначена за допиране на следваща сграда до нея в "комплексното застрояване". Иска се отмяна на решението и заповедта на кмета в частите от имота по буква ГДВЕЖГ, оцветена в зелен цвят и по букви ЛМНОПРЛ, оцветена в кафяв цвят. Ответната страна-кметът на СО-район"Младост", редовно призован, не е изпратил представител и не е взел становище по касационната жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура дава следното заключение: Касационната жалба е неоснователна. Правилно в обжалваното решение е прието, че върху процесния имот е реализирано мероприятието по отреждането - изградени са жилищни блокове, прилежащи сервитути, необходими за функционирането им, елементи на инфраструктурата - асфалтирани улици и междублоково пространство. В производството по чл. 11, ал. 4 ППЗСПЗЗ (с оглед редакцията на нормата) не се изследва законността на извършеното строителство, а само дали и в какъв размер е застроената част. Ето защо не се налага обсъждането на въпросите кога и по какъв начин е извършено застрояването. Изводът на СГС за характера на междублоковото пространство е в съответствие с § 1 в ДР на ППЗСПЗЗ, в който изброяването не е изчерпателно. В подобен смисъл относно правилното приложение на цитираните разпоредби са решение № 10137/2008 г. по адм. д. № 5071/2008 г. и решение № 13175/2006 г. по адм. д. № 9278/2006 г. на ВАС. Налага се извод, че обжалваното решение не страда от пороците по чл. 209, т. 3 АПК и следва да се остави в сила, а касационната жалба се отхвърли като неоснователна. Разгледана по същество, касационната жалба е частично основателна, по следните съображения: Неоснователни са доводите на касатора, че в производството по чл. 11, ал. 4 от ППЗСПЗЗ съдът следва да се произнася по предпоставките на чл. 10, ал. 7 от ЗСПЗЗ и да изследва въпросите за незаконността на извършеното строителство и срокът за неговото започване. Предмет на производството по чл. 11, ал. 4 от ППЗСПЗЗ е само размера на застроената, респективно-свободна от застрояване площ на процесните бивши зем. земи, включени впоследствие в границите на урбанизираните територии, съобразно съществуващото фактическо положение, а въпросът за наличието на основания за реституция на имота и възстановяването на собствеността върху него е от компетентност на друг орган-ОСЗ, респективно-на съда, но в производството по чл. 14, ал. 3 от ЗСПЗЗ. Предмет на жалбата е заповедта на кмета по чл. 11, ал. 4 от ППЗСПЗЗ. Удостоверението по чл. 13, ал. 5 от ППЗСПЗЗ се издава след влизане в сила на заповедта по чл. 11, ал. 4 от ППЗСПЗЗ, тъй като в него, съгласно чл. 13, ал. 5, т. 3 от ППЗСПЗЗ следва да се съдържат данните за размера на застроените и свободни площи от имота. В това удостоверение следва задължително да се съдържат и данните по чл. 13, ал. 5, т. 4 от ППЗСПЗЗ, а именно:информация учредено ли е право на строеж и дали строежът на законно разрешената сграда е започнал в срока по чл. 10, ал. 7 от ЗСПЗЗ. Въз основа на тези данни ОСЗ постановява решението си за възстановяване на собствеността върху бившите зем. земи в границите на урбанизираните територии. Това е органът, който преценява наличието на предпоставките по чл. 10, ал. 7 от ЗСПЗЗ, като последните не са предмет на преценка в производството по чл. 11, ал. 4 от ППЗСПЗЗ. Неоснователен е и доводът за неправилно приложение на материалния закон относно частта от имота, означена по букви ЛМНОПРЛ, оцветена в кафяво, с площ от 1011 кв. м., попадаща в реализирано озеленяване като част от парк"100 години София" Видно от заключението на вещото лице, върху тази част от имота е реализирано предвиденото съгласно отреждането по плана мероприятие-озеленяване. То представлява част от реализиран парк, с детски площадки, алеи, асфалтирани алеи. В тази си част решението на съда е обосновано и съобразено с материалния закон-§ 1в от ДР на ППЗСПЗЗ, в която разпоредба изброяването не е изчерпателно. Зеленото строителство, съобразно константната практика на ВАС, представлява строителна дейност по смисъла на § 1в от ДР на ППЗСПЗЗ. В отредените за комплексно жилищно строителство терени се считат за застроени площи и тези, върху които са реализирани съответните обслужващи мероприятия като част от предвидената инфраструктура на комплекса, а именно:улици, градинки, зелени площи, съоръжения и др. Касационната жалба обаче е основателна по отношение на частта от имота, обозначена по букви ГДВЕЖГ, оцветена в зелено, с площ по графични данни 290 кв. м., която вещото лице изрично е посочило като свободна от застрояване. Върху нея не е констатирано изпълнение на каквито и да било обслужващи комплексното жилищно строителство мероприятия. Само от обстоятелството, че земята се намира в терен, отреден за комплексно жилищно строителство, не може да се направи извод, че същата е изцяло застроена, тъй като такъв извод противоречи на материалния закон-чл. 11, ал. 4 вр. ал. 3, вр. ал. 2, т. 2. Съгласно цитираните разпоредби, в производството по чл. 11, ал. 4 от ППЗСПЗЗ се определят и незастроените части от имоти, включени в границите на терените, предвидени за комплексно жилищно строителство. Следователно единствено комплексния характер на строителството не изключва възможността за определяне като незастроени на части от имотите, включени в него. За да се определят като застроени частите от имота, върху тях следва да е реализирано все пак някакво мероприятие, включително обслужващо основното или същите да представляват прилежащи площи към построени сгради. От заключението на вещото лице се установява, че върху посочената част от имота няма реализирано нищо, включително комуникации, прилежащите сервитутни отстояния към сградите са си отчетени към частите от имота, оцветени в жълто и в червено. Именно защото в производството по чл. 11, ал. 4 от ППЗСПЗЗ се определят само застроените и незастроени части от имота, съобразно установеното фактическо положение, посочената част от имота, върху която не е реализирано никакво строителство, следва да се определи като незастроена. Решението следва да се отмени в тази част и вместо него да се отмени частично и заповедта на кмета, като посочената част от имота по букви ГДВЕЖГ следва да се определи като незастроена. В останалата част касационната жалба е неоснователна и следва да се отхвърли. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, ВЪРХОВНИЯТ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД, IVIто отделение,