Решение № 5062 от 4.04.2019 г. на ВАС по адм. д. № 11651/2018 г.

Решение № 5062 от 4.04.2019 г. на ВАС по адм. д. № 11651/2018 г., VII о., докладчик съдията Мирослава Георгиева Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на община Казанлък чрез кмета на общината срещу решение № 1160/13.06.2018 година на Административен съд гр. Бургас по адм. д. № 114/2018 година, с което е отхвърлена жалбата на общината срещу решение № РД – 02 – 36 – 1351/18.12.2017 година на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. /УО на ОПРР/ и заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството Д. Н. Релевира възражения за неправилност на основание чл. 209, т. 3 АПК – допуснати съществени процесуални нарушения и неправилно приложение на материалния закон. Възраженията на касатора могат да се представят в следните пунктове: 1. Първоинстанционният съд не обсъдил всички възражения на община Казанлък, като по този начин не осъществил цялостен контрол съгласно изискванията на чл. 168, ал. 1 АПК. 2. Досежно нарушението за поставяне на ограничително изискване чрез залагане на професионална квалификация "строителен инженер" по отношение на длъжностното лице по безопасност и здраве пледира неправилност на първоинстанционния съдебен акт: Като се позовава на разпоредбата на чл. 63, ал. 1 ЗОП, заявява, че като диспозитивна, същата давала оперативна самостоятелност на възложителя да постави изисквания за технически и професионални способности на участниците. Поставеното изискване било свързано с предмета на поръчката, като не било ограничително, доколкото възложителят следвало да си гарантира качественото й изпълнение. Като тълкува нормата на чл. 2, ал. 2 ЗОП заявява, че само изискванията, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопанските субекти в обществените поръчки ограничават конкуренцията. В случая обосноваността произтичала от предмета на поръчката, спецификите на изпълнението и нуждите на възложителя. 3. Досежно нарушението "Незаконосъобразна методика за оценка" също претендира неправилност на съдебния акт: Възложителят заложил подробни критерии за оценяване, които били ясни. Дефинирал е използваните понятия. Разписаните правила осигурявали достатъчно информация на участниците относно начина на оценяване на офертите. Всеки от надграждащите елементи бил свързан с предмета на поръчката. Заложените показатели били относими към качеството на крайния резултат. В случая, в техническата спецификация възложителят бил въвел минимални изисквания за изпълнение на поръчката, като при надграждане на същите по посочени показатели, участникът бивал обективно оценен по възходяща скала. Според касатора, изводите на първоинстанционния съд в насока неприемане на възраженията за незаконосъобразност на обжалвания акт, били неправилни, поради което и съдебното му решение следвало да се отмени и вместо него да се постанови друго, с което да се отмени решение № РД – 02 – 36 – 1351/18.12.2017 година на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. /УО на ОПРР/ и заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството Д. Н.

Ответникът по касационната жалба, Ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. /УО на ОПРР/ оспорва същата като неоснователна. В писмен отговор излага подробни съображения за правилност на първоинстанционното съдебно решение, съответно за законосъобразност на обжалвания административен акт на всички основания по чл. 146 АПК.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

При извършена служебна проверка за допустимост на касационната жалба, съдебният състав приема, че същата е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, от страна с правен интерес, срещу съдебен акт по чл. 208 АПК.

При служебна проверка на основанията по чл. 218, ал. 2 АПК, съдът мотивира валидност и допустимост на обжалваното съдебно решение.

По наведените от касатора възражения за допуснати от първоинстанционния съд съществени процесуални нарушения: касаторът твърди, че първоинстанционният съд не обсъдил всички възражения на община Казанлък, като по този начин не осъществил цялостен контрол съгласно изискванията на чл. 168, ал. 1 АПК. Касационната инстанция не споделя това възражение: Първоинстанционният съд е извършил контрол за законосъобразност върху оспорения акт на всички основания по чл. 146 АПК. В действителност текстът на решението не съдържа пряк отговор на възраженията на община Казанлък, но може да се приеме, че доколкото те касаят тълкуването и приложението на относими към твърдяните нарушения норми, като е приел тълкуването на органа, съдът имплицитно е отхвърлил това на жалбоподателя. Касационната инстанция приема, че ако не води до промяна на резултата по спора, необсъждането на всички наведени от жалбоподателя възражения от първоинстанционния съд, не следва да се приема като съществено процесуално нарушение. Производството пред Административен съд гр. Бургас е образувано по редовна и допустима жалба на община Казанлък срещу решение № РД – 02 – 36 – 1351/18.12.2017 година на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. /УО на ОПРР/ и заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството Д. Н. Съдът е събрал относими и допустими доказателствени средства, въз основа на анализ на които е установил съответстваща им фактическа обстановка. Като е съобразил установените факти, по които страните не спорят и приложимото право, с крайния си съдебен акт първоинстанционният съд е осъществил контрол за законосъобразност върху предмета на спора на всички основания по чл. 146 АПК предвид нормата на чл. 168, ал. 1 АПК.

Досежно материалната законосъобразност на обжалваното съдебно решение:

Предмет на съдебен контрол за законосъобразност пред Административен съд гр. Бургас е решение № РД – 02 – 36 – 1351/18.12.2017 година на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. /УО на ОПРР/ и заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството Д. Н.. Със същото (л. 18-34 от делото) е приключен сигнал за нередност с рег. № 158 и на Община Казанлък е определена финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по два договора с изпълнители по обособени позиции, както следва: 1. Договор № Д-07-50/01.08.2017 г. (BG16 RFOP001-1. 024-0001-C01-S-02) по обособена позиция № 1 с изпълнител "Пътно строителна компания ЕС БИ ЕС" АД, на стойност 2 316 293, 87 лева без ДДС и 2. Договор № Д-07-44/17.07.2017 г. (BG16 RFOP001-1. 024- 0001-C01-S-01) по обособена позиция № 2 с изпълнител ДЗЗД "ВС Конструкции", на стойност 2 016 950, 08 лева без ДДС. Констатирани са три нарушения на ЗОП, две от които представляват въвеждане на незаконосъобразни критерии за подбор, довели до необосновано ограничаване на потенциални лица в процедурата, квалифицирани като нарушения на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, представляващи нередности по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г. /НОФК/. Последното е нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 от ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 2 от същия н. а., а именно: въвеждане на незаконосъобразна методика за определяне на комплексна оценка на офертата, която е довела до необосновано ограничаване на участието на потенциални лица в процедурата, също представляващо нередност по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г. /НОФК/.

За да отхвърли жалбата срещу решението, първоинстанционният съд е приел, че обжалваният акт с правна квалификация чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ е издаден от компетентен орган и във валидна писмена форма, при спазване на процедурата по издаването му, правилно приложение на материалния закон /за две от нарушенията, без несъставомерността на третото да се отразява върху извода на материална законосъобразност на акта като цяло/ и в съответствие с целта на закона.

Решението е правилно като краен резултат:

Страните не спорят по фактите, поради което и същите не следва да бъдат пренасяни в тяхната цялост в текста на касационното решение.

За пълнота на изложението касационният състав ще посочи единствено, че констатираните от органа нарушения касаят открита от община Казанлък процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Осъществяване на дейности по СМР/СРР на обекти общинска собственост в град Казанлък по две обособени позиции: Обособена позиция № 1 "Рехабилитация и реконструкция на четири улици и прилежащите им тротоари" и Обособена позиция № 2 "Обновяване/реконструкция на две зелени площи/зони за отдих (междублокови пространства)". Обществената поръчка е финансирана със средства на Европейския съюз по Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 - 2020 г., във връзка с които община Казанлък и ръководителят на УО по програмата са подписали административен договор с номер от ИСУН BG16 RFOP001-1. 024-0001-C01 за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 - 2020 г. (приложен по делото пред Административния съд на л. 177). В качеството си на възложител по поръчката община Казанлък е сключила по всяка от обособените позиции договори за възлагане, както следва: 1. Договор № Д-07-50/01.08.2017 г. (BG16 RFOP001-1. 024-0001-C01-S-02) по обособена позиция № 1 с изпълнител "Пътно строителна компания ЕС БИ ЕС" АД, на стойност 2 316 293, 87 лева без ДДС /л. 149 по делото на АС гр. Бургас/ и 2. Договор № Д-07-44/17.07.2017 г. (BG16 RFOP001-1. 024- 0001-C01-S-01) по обособена позиция № 2 с изпълнител ДЗЗД "ВС Конструкции", на стойност 2 016 950, 08 лева без ДДС /л. 163 по делото на АС гр. Бургас/.

Констатираните от ръководителя на УО по оперативната програма с обжалваното решение нарушения са както следва: 1. Въвеждане на ограничаващ конкуренцията критерий за подбор чрез поставяне на условие към момента на сключване на договора участникът да има валидна професионална застраховка по смисъла на чл. 171, ал. 1 ЗУТ, без изрично да е указана възможността чуждестранните кандидати да имат възможност да представят еквивалентна застраховка съгласно нормата на чл. 171а, ал. 1 ЗУТ. Нарушението е квалифицирано като такова на чл. 2, ал. 2 ЗОП. 2. Въвеждане на ограничаващ конкуренцията критерий за подбор чрез поставяне на изискване към длъжностното лице по безопасност и здраве да е със завършено висше образование с професионална квалификация строителен инженер или еквивалент. Нарушението е квалифицирано като такова на чл. 2, ал. 2 ЗОП. 3. Въвеждане на незаконосъобразна методика за оценка, квалифицирано като нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 2 от същия нормативен акт. И трите нарушения са квалифицирани като нередности по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета (OB, L 347/320 от 20 декември 2013 г.), наричан по-долу Регламент № 1303/2013 година. При приложение на правната квалификация на т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г. /НОФК/ ръководителят на УО по ОПРР е определил за всяко от нарушенията финансова корекция в размер на 5 % (пет процента) от стойността на допустимите разходи по засегнатите от нарушението договори по двете обособени позиции, като на основание чл. 72, ал. 4 ЗУСЕСИФ /предвид спазване на принципа за некумулиране/ на община Казанлък е наложена една корекция за всички нарушения в посочения размер.

Спорът между страните касае съставомерността на нарушенията по посочените квалификации, изпълнението на задължението на органа/съответно съда да обсъди възраженията на бенефициера, както и квалифицирането на нарушенията като нередности по чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 г. предвид наличието или липсата на всички елементи от фактическия състав на нередността, особено във връзка с финансовото отражение на нарушението върху бюджета на общността.

Страните не спорят относно компетентността на органа определил финансовата корекция: При служебна проверка на основание чл. 218, ал. АПК, касационната инстанция приема за правилен извода на първоинстанционния съд за компетентност на органа определил финансовата корекция. Обжалваното пред първоинстанционния съд Решение № РД – 02 – 36 – 1351/18.12.2017 година е подписано от Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. /УО на ОПРР/ и заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството Д. Н.. За да обоснове извод за компетентност на органа да издаде акт с правна квалификация чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, първоинстанционният съд е направил съответстващи на доказателствата и правилното приложение на закона изводи. Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. се финансира от Европейския съюз чрез средствата от Европейския фонд за регионално развитие и от държавния бюджет на Република България, които средства се считат за средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (наричани по-нататък "ЕСИФ") по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ. Средствата от Европейския фонд за регионално развитие се управляват от ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. (по аргумент от чл. 9, ал. 1 от ЗУСЕСИФ във връзка с чл. 28, ал. 1, т. 1 във връзка с чл. 26, т. 2 от Устройствен правилник на Министерството на регионалното развитие и благоустройството) - в настоящия случай това е министърът на регионалното развитие и благоустройството. Съгласно чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ във връзка с приложените по делото пред административния съд Заповед № РД-02-36-902/25.08.2017 г. /л. 15/, изменена със Заповед № РД-02-36-1118/12.09.2017 г. /л. 17 ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. е Д. Н., на която е делегирана компетентност от министъра на регионалното развитие и благоустройството и която има права да издава административни актове по ЗУСЕСИФ, включително актове за определяне на финансови корекции по основание и размер.

Относно формата на обжалвания пред Административен съд гр. Бургас акт: Касационната инстанция споделя изводите на първоинстанционния съд за валидността на формата на оспорения акт. Противно на твърденията на касатора, касационната инстанция прави извод за мотивираност на обжалваното решение на ръководителя на УО. Обсъдени са всички възражения на община Казанлък, като актът съдържа подробни фактически основания, както и правни основания за издаването му; подписан е от издателя си, като е изведен с номера и дата през деловодната система на администрацията при органа.

Относно спазване на процедурата по издаване на акта: Административното производство по администриране на нередност съгласно чл. 69, ал. 2 от ЗУСЕСИФ е започнало по сигнал за нередност № 158. Сигналът е входиран в Министерство на регионалното развитие и благоустройството и регистриран в регистъра на сигнали и нередности в Главна дирекция "Стратегическо планиране и програми за регионално развитие", МРРБ. При спазване на изискването на чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ административният орган е изпратил писмо с изх. № 99-00-6-1291/1/01.11.2017 г. / л. 101 по делото пред АС/ и е поискал писмени обяснения от община Казанлък относно констатираните нарушения, описани в сигнала. Предоставен е двуседмичен срок, в който бенефициерът да изложи възражения и писмени доказателства във връзка с нередностите. Възраженията на общината са получени от административния орган и са входирани под № 99-00-6-1291/3/20.11.2017 г. в деловодството на Министерство на регионалното развитие и благоустройството /л. 108 от делото на Административен съд гр. Бургас/. Обжалваното решение с правна квалификация чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ съдържа подробно обсъждане на възраженията на общината, поради което и касационната инстанция не споделя становището на касатора за нарушение на чл. 73, ал. 3 ЗУСЕСИФ, в каквато насока е и изводът на първоинстанционния съд.

Относно материалната законосъобразност на обжалваното решение за определяне на финансова корекция:

Съставът на ВАС споделя изводите на първоинстанционния съд, че за да се установи материалната законосъобразност на акта, трябва да се преценят елементите от фактическия състав на твърдяните нередности, съгласно разпоредбата на чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 година: 1. Нарушение на националното и/или правото на Съюза; 2. Извършено чрез действие или бездействие на икономическия оператор; 3. Което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход.

В действителност, безспорен е фактът, че община Казанлък е икономически оператор предвид дефиницията в чл. 2, т. 37 от Регламент № 1303/2013 г.

По отношение на констатираните от ръководителя на УО нарушения:

1. Въвеждане на ограничаващ конкуренцията критерий за подбор чрез поставяне на условие към момента на сключване на договора участникът да има валидна професионална застраховка по смисъла на чл. 171, ал. 1 ЗУТ, без изрично да е указана възможността чуждестранните кандидати да имат възможност да представят еквивалентна застраховка съгласно нормата на чл. 171а, ал. 1 ЗУТ. Нарушението е квалифицирано като такова на чл. 2, ал. 2 ЗОП.

В тази част първоинстанционният съд е приел в мотивите на решението си, че в действителност възложителят е поставил посоченото изискване за подбор, но то не представлява нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП и не съставлява нередност по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, тъй като възможността за представяне на еквивалентна застраховка следвала пряко от нормата на чл. 171а, ал. 1 ЗУТ, а в случая нямало отстранени участници на това основание. Липсва диспозитив на съдебния акт обаче, с който решението на РУО е отменено по отношение на това нарушение, като касационната инстанция не е сезирана с жалба срещу решението в тази част.

Тъй като в действителност извода по спора не се отразява върху извода за законосъобразност на определената финансова корекция, единствено за пълнота касационната инстанция ще изложи, че наличието на нормата на чл. 171а, ал. 1 ЗУТ в закона по никакъв начин не променя извода за неизписването й в документацията по поръчката. Законосъобразно изработената документация по поръчката изисква възложителят да изпише критериите за подбор съобразно изискванията на закона, а това означава, че същият е имал задължение поставяйки посочения критерий за подбор, да изпише изрично и възможността чуждестранните участници да представят еквивалентен на посочения документ.

1. 2. Въвеждане на ограничаващ конкуренцията критерий за подбор чрез поставяне на изискване към длъжностното лице по безопасност и здраве да е със завършено висше образование с професионална квалификация строителен инженер или еквивалент. Нарушението е квалифицирано като такова на чл. 2, ал. 2 ЗОП.

По отношение на този критерий за подбор, първоинстанционният съд изцяло е споделил съображенията на ръководителя на управляващия орган, като изводите му са правилни както от фактическа, така и от правна страна:

Не се спори залагането на критерия за подбор в документацията на възложителя по поръчката, раздел III, 1. 3. "Технически и професионални възможности".

Спорът е в това, дали така поставения критерий за подбор представлява нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП и съответно дали е нередност по т. 9 към Приложение № 1, към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основание за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 година.

Според касационната инстанция първоинстанционният съд правилно е приел, че така поставеното изискване представлява нарушение на чл. 2, ал 2 ЗОП и съответно същото има характер на нередност по т. 9 от Раздел 1 към Приложение № 1, към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

Съгласно нормата на чл. 2, ал. 2 ЗОП, при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. В конкретната хипотеза поставеното изискване е възприето от ръководителя на УО като необосновано ограничаващо участието на лица в обществената поръчка по двете обособени позиции.

Касационната инстанция не споделя възражението на касатора, че определянето на квалификацията на експертите попада в оперативната самостоятелност на възложителя и тя следва да е завишена като изискване, за да се постигне реално и качествено изпълнение на поръчката. Подобно тълкуване на нормите на ЗОП е неправилно. Като се позовава на разпоредбата на чл. 63, ал. 1 ЗОП, касаторът заявява, че като диспозитивна, същата давала оперативна самостоятелност на възложителя да постави изисквания за технически и професионални способности на участниците по свое усмотрение. Поставеното изискване било свързано с предмета на поръчката, като не било ограничително, доколкото възложителят следвало да си гарантира качественото й изпълнение. Като тълкува нормата на чл. 2, ал. 2 ЗОП касаторът заявява, че само изискванията, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопанските субекти в обществените поръчки ограничават конкуренцията. В случая обосноваността произтичала от предмета на поръчката, спецификите на изпълнението и нуждите на възложителя. Възражението е неоснователно: Оперативната самостоятелност на възложителя да определя критерии за подбор към участниците е ограничена от нормата на чл. 2, ал. 2 ЗОП, съгласно която възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. В действителност, за да съществува нарушение на посочената разпоредба в изписаното предложение, въведеното изискване не само следва да ограничава участието на лица в обществената поръчка, но това ограничаване следва да е необосновано. Обосноваността на ограничението може да произтича от спецификата на поръчката или от нормативно заложено ограничение в специален закон. Касаторът твърди, че ограничението в случая се налага от спецификата на поръчката. Касационната инстанция приема възражението само доколкото поставеното изискване за "длъжностно лице по безопасност и здраве" е въведено предвид спецификата на поръчката, но не е в частта относно изискването за висше образование на това лице. В действителност, длъжностното лице по безопасност и здраве се назначава от строителя на основание чл. 24 от Закона за безопасни условия на труд и Наредба № 3 от 27.07.1998 година за функциите и задачите на длъжностните лица и на специализираните служби в предприятията за организиране изпълнението на дейностите, свързани със защитата от професионалните рискове и превенция на тези рискове (Наредба № 3/1998 г.), издадена на основание чл. 24, ал. 2 ЗЗБУТ. По силата на чл. 24 от Закона за здравословни и безопасни условия на труд (ЗЗБУТ), изпълнителят на поръчката следва да разполага с лице, което е натоварено с организиране изпълнението на дейностите по безопасност и здраве. Функциите и длъжностите на тези лица се определят с наредба на министъра на труда и социалната политика. Съгласно чл. 3 от Наредба № 3 от 27.07.1998 г. за функциите и задачите на длъжностните лица и на специализираните служби в предприятията за организиране изпълнението на дейностите, свързани със защитата от професионалните рискове и превенция на тези рискове (Наредба № 3/1998 г.), издадена на основание чл. 24, ал. 2 ЗЗБУТ, органите за безопасност и здраве при работа, назначени или определени от работодателя, трябва да са специалисти с подходящо образование и квалификация, съобразно характера на дейността, да притежават необходимата теоретична и практическа подготовка, приложими в предприятието, и да отговарят на изискванията, определени в други нормативни актове. Т. е. в случая обосновано и законосъобразно възложителят е поставил изискване за посоченото длъжностно лице, като същото е обосновано с оглед предмета на поръчката.

Аргументът на възложителя обаче, за да въведе изискване за висше образование "строителен инженер" на това длъжностно лице е, че се цели качество на изпълнението при дадената на възложителя оперативна самостоятелност.

Възложителят обаче неправилно тълкува нормата на чл. 63, ал. 1 ЗОП. Съгласно същата, възложителят може да определя критерии, въз основа на които да установява, че кандидатите или участниците разполагат с необходимите човешки и технически ресурси, както и с опит за изпълнение на поръчката при спазване на подходящ стандарт за качество. Използваният глагол "може" не обосновава извод за неограничени възможности на възложителя. Съгласно чл. 59, ал. 2 ЗОП, която норма е относима към всички критерии за подбор, възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. Когато обществената поръчка има обособени позиции, критериите за подбор за всяка от обособените позиции трябва да съответстват на предмета, стойността, обема и сложността на съответната позиция. Т. е. критериите за подбор, които възложителят може да залага са само от заложените такива в ЗОП и то само тези от тях, които са необходими, за да се изпълни конкретната поръчка и са свързани с нейния предмет. Чл. 63 ЗОП посочва, кои са критериите за подбор, които възложителите могат да залагат, когато установяват технически и професионални способности на участниците. Професионалната квалификация и опита обаче не трябва да се смесват с необходимата за изпълнение на длъжността образователна степен. Последната е нормативно регламентирана и залагането от възложителя на образователна степен, която не се изисква от закона за упражняване на длъжността е ограничително. Качеството на изпълнението на поръчката не може да представлява обосновка за това залагане, тъй като същото се постига чрез въвеждане на критерии, които да установят опит.

Правилен е изводът на органа, споделен и от първоинстанционния съд в насока, че Наредба № 3/1998 г. в случая е общият нормативен акт, регламентиращ изискванията, функциите и задачите на органите по безопасност и здраве във всички предприятия. Специфичните изисквания и правила за тези лица по отношение дейности в строителството се съдържат в Наредба № 2/2004 г., на която правилно се е позовал административният орган при обосноваване на изводите си. Съгласно чл. 5, ал. 2 Наредба № 2/2004 г. КБЗ трябва да са правоспособни лица с квалификация, професионален опит и техническа компетентност в областта на проектирането, строителството и безопасното и здравословно изпълнение на СМР, доказани съответно с диплома, лицензи, удостоверения и др. Съгласно ал. 3 на същата разпоредба, функциите на КБЗ могат да се изпълняват за етапа на инвестиционното проектиране и от: консултант (за строежи от всички категории) или лице с пълна проектантска правоспособност (за строежи от трета до пета категория); а за етапа на изпълнението на строежа - и от консултант (за строежи от първа до четвърта категория), съответно технически ръководител (за строежи от пета категория).

Анализът на цитираните норми сочи, че изискванията по отношение на квалификацията и техническата компетентност за КБЗ са посочени общо - те следва да са в областта на проектирането, строителството и безопасното и здравословно изпълнение на СМР, без да съществува изискване да са придобити по определена специалност. Допълнението и конкретизацията в ал. 3, т. 2 касае възможността на съответния етап от изпълнение на стоежа, функциите на координатор по безопасност и здраве да бъдат възлагани и на други лица в зависимост от категорията на строежа - консултант или технически ръководител, извън тези по ал. 2. Съгласно чл. 163а ЗУТ техническият ръководител е строителен инженер, архитект или строителен техник, т. е. функциите на КБЗ в хипотезата на чл. 5, ал. 3, т. 2 от Наредба № 2/2004 г. - когато те са възложени на техническия ръководител, могат да се осъществяват от строителен инженер, архитект или строителен техник. Извън тази хипотеза обаче, съгласно ал. 2 на разпоредбата, това могат да бъдат и други лица, притежаващи професионална квалификация в областта на строителството, проектирането или здравословното изпълнение на СМР, както правилно е приел административният орган. Следователно нормативно изискване по отношение на лицето, което ще осъществява функции на КБЗ, да бъде такова с професионална квалификация "строителен инженер" не е изрично установено в приложимата правна уредба. При това положение обосновано органът е приел, че поставеното от възложителя изискване се явява ограничително. Както по-горе посочи касационната инстанция, неправилни са изводите на касатора в насока обосноваността на изискването от сложността на възложените дейности, чието изпълнение предполага функцията по КБЗ да се осъществява от квалифицирано лице. След като законът дава възможност и допуска тези функции да бъдат изпълнявани и от други специалисти в областта на проектирането, строителството и безопасното и здравословно изпълнение на СМР (Арг.: чл. 5, ал. 2 Наредба № 2), то така поставеното изискване се явява ограничително и в нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП, 1 както и на основните принципи на чл. 2, ал. 1 ЗОП за равнопоставеност, недопускане на дискриминация, свободна и лоялна конкуренция. Ефективното осъществяване на дейностите по безопасност и здраве от квалифицирано лице може да бъде обезпечено чрез поставянето на изискване това лице да притежава специфичен професионален опит чрез участие на подобна позиция при изпълнение на други обекти.

В контекста на касационните възражения, съдебният състав на ВАС приема, че сложността и обема на поръчката предполагат евентуално завишени изисквания за опит, но не и за по-висок ценз или степен на квалификация. Степента на квалификация или образователен ценз за изпълнение на определа длъжност са нормативно заложени. Поставянето от възложителя на обществената поръчка на по-високо изискване за ценз в сравнение с нормативно заложеното такова за упражняване на определена длъжност се явява необосновано ограничително. Ограничението безспорно е довело до нарушаване принципите на свободна и лоялна конкуренция, предвид несъмнено разубеждаващото му въздействие и възпрепятстване от участие на тези потенциални кандидати, които въпреки че разполагат с квалифицирани съобразно нормативните изисквания лица за функциите на КБЗ, не изпълняват поставените от възложителя изисквания.

По отношение на нарушението въвеждане на незаконосъобразна методика за оценка, квалифицирано като нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 2 от същия нормативен акт:

Съгласно утвърдената методика, максималният брой точки, който може да получи участник, е 100, т. Относителната тежест на показателите за оценяване са за ОП (Организация за изпълнение на поръчката) - 45 % относителна тежест с максимална стойност 100, т., ЦП (Ценово предложение) - 50 % относителна тежест с максимална стойност 100, т. и СИ (Срок за изпълнение) 5 % относителна тежест с максимална стойност 100, т. В пояснението за метода на формиране на оценката по показател Организация за изпълнение на поръчката, възложителят е предвидил четиристенна скала, като е указано, че определеният брой точки се присъждат на предложение, което надгражда минималните изисквания на възложителя, посочени в техническата спецификация. За всяка стъпка са посочени определени обстоятелства, които следва да бъдат изпълнени. Най-общо казано, с 20 точки се оценяват предложения, които отговарят на минималните изисквания на възложителя и техническите спецификации, с 50 и 70, т. - тези, които ги надграждат, а със 100, т. - предложения, които надграждат както минималните изисквания на възложителя и техническите спецификации, така и предложенията на останалите участници. С прилагане на разглеждания показател, възложителят има за цел да оцени предложеното разпределение на ресурсите за изпълнение на поръчката; разпределението на задачите и отговорностите на отделните експерти съгласно планираните дейности и начин на координация с възложителя; предложените мерки за осигуряване на качеството на крайния продукт; технически преимущества на предложението на участника; иновативни методи на изпълнение и техники на работа. Предвид тези установявания, основателно е възражението на касатора, че в техническата спецификация възложителят е въвел минимални изисквания за изпълнение на поръчката, като при надграждане на същите по посочени показатели, участникът бива оценен по възходяща скала. Този извод обаче се споделя и от ръководителя на УО.

Незаконосъобразността на методиката в случая се състои в това, че съгласно посочения показател "Организация за изпълнение на поръчката" всеки участник трябва да посочи техническите преимущества на своето предложение, без в даденото определение на понятието да се съдържат достатъчно точни указания. Съгласно дефиницията, дадена от възложителя под технически преимущества следва да се разбира оферта, в чиито обхват и съдържание са предвидени технически и технологични параметри, които превъзхождат тези посочени в техническата спецификация, както и оферта, в чиито обхват и съдържание са предложени елементи, свързани с възможностите да се постигне по-високо качество (в технически и икономически аспект) на резултата и на предлаганите за влагане материали, предложения за иновативни методи на изпълнение и техники за работа. Дефиницията говори за по-високо качество, както и за иновативни методи на изпълнение и техники на работа, без да конкретизира, без да дава обективен критерий спрямо кой показател ще се цени качеството или иновацията. Това дава възможност за субективен подход от страна на комисията, без възможност за предвидимост при оценяването.

На следващо място, незаконосъобразността на методиката по посочения показател е обоснована и с незаконосъобразното допускане на сравняване на офертите една с друга: както беше пояснено по-горе, възложителят е предвидил 100, т. по показател ОП да се присъждат на предложения, които надграждат както минималните изисквания на възложителя и техническите спецификации, така и предложенията на останалите участници, което предполага сравнение на офертите на участниците една с друга. Това обстоятелство се счита за несъобразено със законовите изисквания, тъй като оценката не е свързана с предмета на поръчката, а с офертите на другите участници. Касационната инстанция не споделя възражението на касатора за яснота и предвидимост на методиката досежно посочения показател: за да се гарантира спазване на принципа за равно третиране при възлагането на поръчките, следва да се осигури необходимата прозрачност, при която всички потенциални кандидати разполагат с достатъчно информация за критериите, които ще се прилагат при определяне на икономически най-изгодната оферта. В конкретния случай, възложителят не е осигурил такава, тъй като при така формираната методика, един потенциален кандидат няма да има представа как ще се оцени неговата оферта предвид факта, че няма информация за офертите на останалите участници. Този участник не би могъл да познава предложенията на останалите оференти, за да подготви своето така, че да ги превъзхожда и съответно да получи максималния брой точки. От тази гледна точка, потенциалните участници освен, че не са достатъчно информирани за точния начин на оценка на предложенията им, но и не са равнопоставени един спрямо друг, тъй като нивото, което трябва да покрият за присъждането на 100, т. е различно за всеки от тях.

Гореизложеното обосновава законосъобразния извод на органа, споделен и от първоинстанционния съд в насока, че възложителят е нарушил чл. 70, ал. 7, т. 2 от ЗОП, тъй като начина за определяне на оценката по Показател ОП не дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите. Смисълът на цитираната разпоредба е предложенията на участниците да бъдат сравнени и оценени обективно. Това може да бъде направено, когато всички оферти се сравняват със статични и конкретно определени величини/данни, които да се отнасят по еднакъв начин към всяка от тях. Задължението на помощния орган към възложителя е да сравни и оцени офертите по обективен начин. Недостатъчната яснота при определяне на т. нар. технически преимущества, както и сравняването на офертите на участниците една с друга, не дава възможност за обективно оценяване. Поради изложените причини, безспорно се установява нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 във връзка с чл. 2, ал. 2 ЗОП.

Правилен е изводът на АС гр. Бургас, че в случая и двете нарушения имат финансово отражение върху бюджета на общността. Без да повтаря съображенията на съда, споделящ мотивите на органа, касационната инстанция припомня, че видно от дефиницията за нередност, дадена в чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013, нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет. В конкретната хипотеза е проведена обществена поръчка, приключила с възлагане на дейности на избрания изпълнител, за заплащането на които се разходват средства от ЕСИФ. Провеждането на поръчката при посочените нарушения на националното законодателство, обосновава извод за незаконосъобразно разходване на тези средства. Логиката на нормотвореца в случая е, че ако възложителят не беше допуснал установените от административния орган нарушения, общите разходи по финансиране на дейностите биха били по-ниски, а оттам и разходите за Европейския съюз биха били по-малки. Липсата на реално изчислена вреда не обосновава извод за липса на финансово отражение на нарушението върху бюджета на общността в хипотеза на вероятност от увреждане.

В случаите на нередности по чл. 70, ал. 1, т. 10 ЗУСЕСИФ, попадащи в Приложение № 1 на НАРЕДБА за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /НОФК/ не може да се установи размера на реалните финансови последици върху изразходваните средства - допустимите разходи. Поради това и в съответствие с чл. 72, ал. 3 ЗУСЕСИФ е определен процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи. Това означава, че законодателят е приел наличието на възможност за вреда на бюджета на Съюза, когато са извършени визираните в Приложението нарушения, без да е необходимо за всяко нарушение да се установява точното количествено изражение на финансовите последици. Както въведеният незаконосъобразен критерий за подбор, така и незаконосъобразната методика за оценка на офертите имат възпиращ ефект по отношение на евентуалните участници, като засягат бюджета на общността доколкото представлява пречка за избор на изпълнител предложил максимално качествена оферта.

По отношение на правната квалификации на нередностите и размера на финансовата корекция:

Касационната инстанция споделя извода на първоинстанционния съд, че всички установени нарушения /2 и 3 представляват нередност по т. 9 от Приложение № 1 към НОФК.

Основата, върху която се изчислява размерът на финансовата корекция за всяко едно от двете нарушения по т. 9 от Приложение № 1 от НОФК, са допустимите разходи по договора за обществена поръчка, представляващи средства от ЕСИФ. Съгласно чл. 2. 1. от Административния договор на л. 177 по делото, помощта със средства от ЕСИФ е 100 %.

За да определи размера на корекцията за всяка от нередностите, органът законосъобразно е взел предвид тежестта на нарушенията, естеството и сериозността на същите и финансовото им отражение върху средствата от европейската програма. При правилното прилагане на тази разпоредба спрямо двете нарушения органът съответно на фактите по спора и посочените параметри е определил за всяка от нередностите 5% финансова корекция, като при спазване на принципа за некумулиране на същите е наложил една ФК в размер на 5% върху допустимите средства от ЕСИФ по сключените договори за обществена поръчка по двете обособени позиции.

Касационната инстанция споделя и изводите за съответствие на обжалвания акт с целта на закона: Съгласно чл. 2, ал. 1 от ЗУСЕСИФ средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове се управляват на основа на законността, доброто финансово управление и устойчивото развитие, за гарантиране на тяхната ефективност и ефикасност, чрез партньорство и многостепенно управление, с цел намаляване на административната тежест за бенефициента и при осигуряването на публичност и прозрачност. Допуснатите нарушения на ЗОП в случая, а именно, незаконосъобразния критерий за подбор и незаконосъобразната методика за комплексна оценка на офертите, представляват нарушения, водещи до незаконосъобразно разходване на средства от ЕСИФ, което е в противоречие с целта на ЗУСЕСИФ. Финансовата корекция като административна мярка има за цел да възстанови фактическото положение отпреди нарушението, като върне в бюджета на общността размера на от средствата от ЕСИФ, който е неправомерно разходван.

За пълнота на изложението касационната инстанция намира за необходимо да обърне внимание на АС гр. Бургас относно характера на финансовата корекция. Неправилен е изводът на съда, че ФК е санкция. В решение по съединени дела С 260/14 и С 261/14 СЕС изрично посочва, че чл. 98, пар. 2 от Регламент № 1083/2006 трябва да се тълкува в смисъл, че финансовите корекции, които държавите-членки са длъжни да приемат поради нередност, съставляват административна мярка по смисъла на чл. 4 от Регламент № 2988/95. В решение по дело С 341/13 /преюдициално запитване/ Съдът посочва, че чл. 1, пар. 1 от Регламент № 2988/95 въвежда общи правила, които целят да противодействат на действия срещу финансовите интереси на Съюза във всички области. Целта на ФК е отнемане на незаконно придобита облага посредством предвидени способи. Прилагането на мерките се ограничава единствено до отнемането на получената облага, плюс – ако е предвидено лихви, при фиксиран лихвен процент. Мерките не се разглеждат като санкции и са насочени единствено към невъзможността за получаване на облага или нейното отнемане.

Предвид общата правилност на обжалваното съдебно решение, същото трябва да бъде оставено в сила.

Предвид изхода на делото, на ответника се дължат направените и своевременно претендира разноски в размер на 6 155, 94 лева, заплатено адвокатско възнаграждение.

Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК настоящият състав на седмо отделение на Върховния административен съд

Р Е Ш И: ОСТАВЯ В СИЛА решение № 1160/13.06.2018 година на Административен съд гр. Бургас по адм. д. № 114/2018 година.

ОСЪЖДА община Казанлък да заплати на Министерство на регионалното развитие и благоустройство сумата от 6 155, 94 лева /шест хиляди сто петдесет и пет лева и деветдесет и четири стотинки/, заплатено адвокатско възнаграждение за касационна инстанция.

Решението е окончателно.