Решение № 8379 от 22.06.2010 г. на ВАС по адм. д. № 2100/2010 г.

Решение № 8379 от 22.06.2010 г. на ВАС по адм. д. № 2100/2010 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Веселина Тенева Производството по делото е образувано пред 5-членен състав на Върховния административен съд по реда на чл. 208 и сл. АПК, по касационна жалба на "Вест ТВ /ВТВ/" ЕАД, със седалище и адрес на управление в гр. София, представлявано от Виктор Ангелов Серов, срещу решение № 14258/26.11.2009 г., по адм. д. № 9966/2009 г. на Върховния административен съд, седмо отделение, като се излагат доводи за неправилно прилагане на материалния закон и за необоснованост на решението. Искането е да се отмени обжалваното решение и да се постанови решение по същество, с което се уважи жалбата му. Ответникът по касационната жалба Комисия за регулиране на съобщенията /КРС/ чрез процесуалния си представител изразява становища за неоснователност на касационната жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд в настоящия 5-членен състав приема, че касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и е процесуално допустима, а след като обсъди доказателствата по делото във връзка с касационните оплаквания и провери решението, счита, че същата е неоснователна. С обжалваното решение, тричленният състав на седмо отделение на ВАС, в производство по реда на чл. 185 и сл. АПК, отхвърлил жалбата на "Вест ТВ /ВТВ/" ЕАД срещу Правила за реда за издаване на разрешения за ползване на индивидуално определен ограничен ресурс - радиочестотен спектър за осъществяване на електронни съобщения чрез електронни съобщителни мрежи за наземно аналогово радиоразпръскване на телевизионни сигнали, приети с Решение № 362/14.04.2009 г. на Комисията за регулиране на съобщенията/ обн. ДВ, бр. 30 от 21.04.2009 г., в сила от 21.04.2009 г./. За да постанови съдебния си акт съдът е обсъдил всички възражения в жалбата, с която е сезиран и е стигнал до обоснования извод, че оспорените правила са приети в съответствие с целта на ЗЕС, дефинирана в чл. 4, ал. 1, т. 1, б. "г" от същия закон - насърчаване на ефективното ползване и управление на ограничените ресурси, като се отчета приносът им за пълноценното използване на незаетите свободни ресурси и за развитие на стопанската дейност в областта на електронните съобщения. Обжалваните пред тричленния състав на ВАС Правила са приети от КРС на основание § 5, ал. 3 (нова - ДВ, бр. 17 от 2009 г.) от Преходните и заключителни разпоредби на Закона за електронните съобщения (ЗЕС). Съгласно цитираната разпоредба, разрешенията, които КРС издава на регистрирани по реда на Закона за радиото и телевизията (ЗРТ) телевизионни оператори за ползване на свободен ограничен ресурс - радиочестотен спектър, който не е предоставен по реда на § 9а от ПЗР на ЗРТ до издаване на разрешения за ползване на индивидуално определен ограничен ресурс - радиочестотен спектър за осъществяване на електронни съобщения чрез електронни съобщителни мрежи за наземно цифрово радиоразпръскване с национален обхват, се извършва по ред, определен в правила, приети от КРС. При контрола за законосъобразността на обжалвания подзаконов акт е обсъден доводът в жалбата за нищожност на правилата. В тази връзка са изложени мотиви в решението, че по силата на законова разпоредба - § 5, ал. 3 от ПЗР на ЗЕС е делегирана на КРС материална компетентност да приеме подзаконов нормативен акт, с който да уреди правоотношенията във връзка с ползването на ограничен ресурс - радиочестотен спектър от регистрирани телевизионни оператори за аналогово наземно телевизионно разпръскване, в случаите, когато свободен ограничен ресурс - радиочестотен спектър не е предоставен по реда на § 9а от ПЗР на ЗРТ. Установено е, че е налице законова делегация за приемане на обжалваните правила и КРС е действала в пределите на правомощията си, предоставени й с цитираната правна норма. Настоящата инстанция изцяло възприема мотивите на тричленния състав на ВАС за липса на конфликт на интереси между двата закона - ЗОАРАКСД и ЗЕС, които са в съотношение на общ към специален. Специалният закон - ЗЕС урежда само обществените отношения, свързани с осъществяване на електронни съобщения, с което е определено и неговото приложно поле. Не е налице конфликт между изискването за лицензиране по ЗОАРАКСД и реда за предоставяне на права за осъществяване на радио и телевизионна дейност. Съгласно чл. 105, ал. 1 от ЗРТ радио- и телевизионна дейност за създаване на програми, предназначени за разпространение чрез електронни съобщителни мрежи, когато се ползва индивидуално определен ограничен ресурс - радиочестотен спектър, се осъществява въз основа на индивидуални лицензии, издадени от Съвета за електронни медии (СЕМ) при условията и по реда на ЗРТ, която лицензия се издава след провеждане на конкурс. Разрешението за ползване на индивидуално определен ограничен ресурс - радиочестотен спектър за осъществяване на електронни съобщения се издава след като конкурсът за издаване на лицензия е приключил с избор на титуляр на лицензията. Следователно, режимът по ЗРТ и прилагащият се в случаите на лицензиране на радио и телевизионни оператори режим по ЗЕС е в съответствие с чл. 13 от ЗОАРАКСД. Съгласно ЗОАРАКСД, разрешението се издава след като е приключило издаването на лицензия именно с оглед извършването на лицензираната дейност, т. е. за извършване на конкретно действие, а именно ползване на ограничения ресурс - радиочестотен спектър. В § 5, ал. 2 от ПЗР на ЗЕС е уредена хипотезата на ползване на свободния ограничен ресурс - радиочестотен спектър, който да се предостави за наземно аналогово радиоразпръскване до издаване на разрешения за ползването на този ресурс за осъществяване на електронни съобщения чрез електронни съобщителни мрежи за наземно цифрово радиоразпръскване. Тези разрешения, по силата на цитираната преходна разпоредба от закона се издават на регистрирани по реда на ЗРТ лица, които са спазили изискванията в специалния закон с оглед извършваната от тях радио и телевизионна дейност и вече имат качеството на телевизионни оператори. Разпоредбата на § 5 от ПЗР на ЗЕС е била предмет на контрол за конституционносъобразност по к. д. № 3/2009 г. на Конституционния съд, като в решението по това дело КС е приел, че тази разпоредба не е противоконституционна, защото създава предпоставки за ефективно използване на свободни честоти, при това временно, за аналогово радиоразпръскване до момента, в който тези честоти ще бъдат предоставени по съответния законов ред за цифрово радиоразпръскване. Конституционният съд е счел, че това не създава предпоставки за монополно положение, нито ограничава свободната конкуренция. С решение № 192/10.03.2009 г. КРС е приела проекта на правилата и е открила процедура за обществено обсъждане по реда на чл. 36 от ЗЕС, като проектът е публикуван на Интернет страницата на КРС и в един национален ежедневник, която процедура е проведена. След правния анализ на относимите за настоящото производство разпоредби от цитираните закони и решението на Конституционния съд, е наложен обоснования извод на съда, че обжалваните правила са издадени въз основа на законова делегация на специален закон, в който са уредени основните изисквания към титуляра на разрешителното, а именно да е регистриран телевизионен оператор по реда на ЗРТ и свободният радиочестотен спектър да не е предоставен по реда на § 9а от ПЗР на ЗРТ. Следователно, основанието за издаване на разрешението е уредено в ЗОАРАКСД, а редът за издаването на разрешенията за временно ползване на ограничения ресурс е предмет на регулиране с правилата. Ето защо не е налице конфликт между § 5, ал. 3 от ПЗР на ЗЕС и чл. 4, ал. 2 и 3 от ЗОАРАКСД, както и липсва противоречие на правилата с цитираните норми, защото основните изисквания са уредени в законов акт, а възпроизвеждането им в чл. 5 на правилата е в съответствие и в рамките на закона. Правилата съответстват на материалноправните разпоредби на ЗЕС и ЗОАРАКСД. Те уреждат специалната хипотеза на ползване на ограничен ресурс - радиочестотен спектър за аналогово наземно радиоразпръскване и се явяват особен ред за предоставяне на разрешение за ползване на ограничен ресурс спрямо общия ред, предвиден в ЗЕС. Разрешенията, издадени по реда на правилата не се ползват със стабилитет по отношение на срока на издаването им, както правилно е отчетено в мотивите на обжалваното решение, тъй като съгласно § 5в от ПЗР на ЗЕС тези разрешения могат да се прекратят когато ползваният органичен ресурс - радиочестотен спектър е необходим за реализиране на съответния етап от изграждане на цифрова електронна съобщителна мрежа, което обяснява предвиденият по-облекчен ред за предоставяне на разрешението за ползването на ресурса съгласно правилата, което е в съответствие с целта на специалния закон. Обжалваните правила изцяло съответстват на целта на ЗЕС, заложена в чл. 4, ал. 1, т. 1, б. г от същия закон - насърчаване на ефективното ползване и управление на ограничените ресурси и допринасят за пълноценното използване на незаетите свободни ресурси и за развитие на стопанската дейност в областта на електронните съобщения. Като неоснователен е отчетен доводът в жалбата до тричленния състав на ВАС, че незаконосъобразно и в несъответствие с целта на закона в правилата се дава преимущество на критериите - доказателства за приходите от реклама за последната една година и доказателства за покупка и/или наемане на техника в случай, когато броят на лицата, които отговарят на изискванията за издаване на разрешение е по-голям от наличния свободен ограничен ресурс - радиочестотен спектър за съответното населено място. Съдът правилно и приел че, тази разпоредба не противоречи на ЗРТ, и необосновано е твърдението в жалбата, че не се отчита качеството на излъчваната програма. От една страна в чл. 10, ал. 1 от правилата е предвидено, че КРС издава разрешение на лицето, което притежава регистрация с общ (политематичен профил), т. е. характера на излъчваните програми се взема предвид, и ат друга страна, КРС не е компетентна да преценява качествата на излъчваните радио и телевизионни програми, тъй като това е правомощие на СЕМ. Тази компетентност на СЕМ намира отражение в правилата, като в чл. 9 от същите е предвидено, че разрешение се издава след получаване на становище от СЕМ. В чл. 10 от правилата е придадена основна тежест на цитираните по-горе критерии, тъй като тези обстоятелства са от значение за стабилността на регистрираните оператори като стопански субекти на пазара на осъществяване на електронни съобщения, а от друга страна, КРС е в правото си да прецени от гледна точка на ефективното ползване на радиочестотния спектър кои страни от състоянието на кандидата за разрешение да вземе предвид като най-съществен показател за стопанската му активност и пълноценното осъществяване на дейността по осъществяване на електронни съобщения. Отново се акцентира в касационната жалба, че съдът е трябвало да приеме, че критерият заложен в чл. 6, ал. 2, т. 6 от правилата представлява необоснована мярка, с която се ограничава конкуренцията. Съгласно цитираната разпоредба към заявлението за издаване на разрешение следва да се приложат доказателства за приходите от реклама на телевизионна дейност за последната една година /финансови документи - отчет за приходи и разходи и др., както и реално изпълнени договори за реклама/. Неприемлива е позицията на жалбоподателя, че по отношение на него приходите от реклама от теоевизионна дейност следва да се изчисляват не за последната една година, а средно месечно, тъй като при подобен подход, КРС би поставила в неравнопоставено положение останалите участници с реални приходи. Тричленният състав е изложил подробни и обосновани мотиви към решението, в които е обсъдил всички оплаквания и доводи на жалбоподателя, които настоящата инстанция споделя изцяло, тъй като част от посочените касационни основания за отмяна на решението са посочени от жалбоподателя повторно, но като такива за незаконосъобразност на оспорения административен акт. Като се има предвид изложеното, не са налице отменителните основания за отмяна на решението по чл. 209, т. 3 АПК, тъй като решението е обосновано и постановено при правилно прилагане на материалния закон, поради което същото следва да се остави в сила. Водим от горното Върховният административен съд, в настоящия 5-членен състав, на основание чл. 221, ал. 2 АПК