Решение № 2186 от 1.3.2023 г. на ВАС, II о.

Производството е по чл. 208 и следващите АПК. Образувано е по касационна жалба на кмета на община Балчик чрез неговия пълномощник срещу решение 316/05.10.2022 г. по адм. д. 298/2022 г. на Административен съд Добрич. Счита обжалваното решение за неправилно като постановено в противоречие с материалния и процесуалния закон. Претендира от съда отмяната му. Ответникът по касационната жалба С. Стефанов в писмено становище намира касационната жалба за неоснователна. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е подадена в срок и е процесуално допустима. За да се произнесе по съществото на касационната жалба настоящата инстанция взе предвид: Първоинстанционният съд е бил сезиран от С. Стефанов срещу мълчалив отказ на кмета на Община Балчик да извърши административна услуга и издаде удостоверение по чл. 181, ал. 2 от Закона за устройство на територията (ЗУТ) за степен на завършеност на жилищна сграда и басейн, бл. 1, находящи се в УПИ XXXI, кв. 4 по плана на град Балчик, в.з. Белите скали, поземлен имот (ПИ) с идентификатор 02508.51.447 по кадастралната карта на град Балчик. С обжалваното решение съдът е отменил мълчаливия отказ на кмета на община Балчик и е върнал преписката на ограна за постановяване на решение съгласно указанията на съда, дадени по тълкуването и прилагането на закона в решението. За да постанови този резултат, решаващият съд е развил следните доводи: Издаването на протокол (удостоверение) по чл. 181, ал. 2 от ЗУТ за установяване степента на завършеност на строеж представлява административна услуга по смисъла на § 1, т. 2 от Допълнителната разпоредба на Закона за администрацията, като при обжалването на отказа за извършването е приложим редът за индивидуалните административни актове, съобразно § 8 от ПЗР на АПК. С оглед съдържанието на посочената разпоредба, уредените в кодекса производства за издаване на индивидуални административни актове и тяхното обжалване по административен и съдебен ред се прилагат и при извършването на административни услуги, както и при обжалването на отказите за извършването им, освен ако в специален закон е предвидено друго. В настоящия случай производството е по реда на ЗУТ, където не е предвиден специален ред за оспорване, т.е. приложими са общите разпоредби на АПК. В производството по чл. 181, ал. 2 от ЗУТ административният орган действа при условията на обвързана компетентност и една от основните материалноправни предпоставки, които следва да прецени при разглеждане на искането, е дали заявителят, по чиято инициатива е започнало производството, притежава право на собственост върху съответната сграда или върху част от нея. В случая са представени надлежно заверени копия от влезли в сила съдебни решения, които легитимират заявителя като собственик на строежа, за който претендира извършването на административната услуга. Съгласно чл. 218, ал. 2 АПК за валидността,допустимостта и съответствието на решението с материалния закон съдът следи и служебно. Настоящата инстанция намира, че обжалваното решение е недопустимо като постановено по недопустима жалба при следните съображения: В случая няма спор по фактите, а именно че заявителят С. Стефанов е признат с влезли в сила съдебни решения за собственик на имота заедно с построените в него жилищна сграда и басейн. На 14.04.2022 г. е вписан в службата по вписванията Акт за частна общинска собственост, съставен на 13.04.22 г., за УПИ XXXI, кв. 4 по ПУП на вилна зона Бели скали, с площ от 3 284 кв. м, ПИ с идентификатор 02508.51.447 по КК на град Балчик, тоест процесния имот. Същевременно на "Уишбон" ЕООД е издадено разрешение за строеж 383/03.12.2008 г. за строеж в процесния имот на жилищна сграда и басейн. От друга страна между община Балчик и посоченото дружество са водени дела, като с решение 110/12.10.2016 г. по гр. д. 408/2015 г. по описа на Районен съд Балчик, представено с касационната жалба без данни да е влязло в сила, е отхвърлен отрицателният установетелен иск на дружеството да се признае за установено, че община Балчик не е собственик на процесния имот. По делото е представен констативен протокол от 17.08.2014 г., с който арх. Георгиева, директор на Дирекция УТСИ при Община Балчик е удостоверила, че при направена проверка на строеж Жилищна сграда и басейн 1, етап бл. 1, изграждана в УПИ XXXI, кв. 4 по плана на в.з. Бели скали, е констатирано, че за имота има нотариален акт 197/ 2007 г.; има издадено разрешение за строеж 383/ 03.12.2008 г. на Уишбон ЕООД и заповед от 2013 г. на главния архитект на Община Балчик; има съставен протокол образец 2 за откриване на строителна площадка и за определяне на строителна линия и ниво на строежа от 18.10.2010 г.; има съставен Акт образец 14 от 20.12.2011 г.; има заверена заповедна книга 10.2010 г.; строежът е завършен в груб строеж; степен на завършеност - 63 %. Записано е в Констативния протокол, че при оглед на място и по представените актове и протоколи, съставяни по време на строителството, в т. ч. и Акт образец 15, подписан от проектанти и всички участници в строителството (без инвеститора), е констатирано, че обектът е изцяло завършен, включително и външна инфраструктура. По делото е представено и изрично удостоверение от 29.11.2011 г., издадено на "Уишбон" ЕООД, гр. Варна, за степен на завършеност на строеж "Жилищна сграна и басейн-първи етап бл. А" находяща се в процесния имот, а именно че строежът е изграден в груб строеж, а степента на завършеност е 63 %. Следователно в случая не е налице спор, че за процесния строеж има издадено разрешение за строеж, както и че за същия са съставени необходимите актове и протоколи по време на строителството, съгласно Наредба 3 от 31.07.2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството. Съгласно чл. 181, ал. 2 ЗУТ, приложим на основание пар. 87 ПЗР на ЗИДЗУТ в старата му редакция след завършване на сградата в груб строеж, констатирано с протокол на общинската администрация, предмет на прехвърлителна сделка може да бъде построената сграда или самостоятелни части от нея. В случая такъв протокол е издаден още през 2014 г. и е издадено още през 2011г. удостоверение по чл. 181, ал. 2, че към този момент степента на завършеност на строежа е в груб строеж. След като такова удостоверение по смисъла на чл. 181, ал. 2 ЗУТ е издадено още през 2011 г., то неправилен е изводът на съда, че административният орган действа при условията на обвързана компетентност и една от основните материалноправни предпоставки, които следва да прецени при разглеждане на искането, е дали заявителят, по чиято инициатива е започнало производството, притежава право на собственост върху съответната сграда или върху част от нея. Удостоверението по чл. 181, ал. 2 ЗУТ касае, както се посочи, степента на завършеност на строежа и се издава на участник в строителството. Това удостоверение няма отношение към собствеността на строежа и на имота, върху който е ситуиран строежът, тъй като, както в случая, друго лице, неучастник в строежа може да се окаже собственик на строежа. Не може всяко лице, което е признато впоследствие за собственик на строежа, да претендира издаването на удостоверение, че степента на завършеност на сградата е в груб строеж, след като такова удостоверение е вече издадено. След като административният орган вече е издал удостоверение като претендираното от С. Стефанов за степен на завършеност на сградата в груб строеж, мака и на друго лице, то за административния орган не съществува задължение за произнасяне, тъй като вече е постановен административен акт като претендирания. След като за административния орган не е налице задължение за произнасяне по предявеното заявление от С. Стефанов за издаване на удостоверение, че сградата е завършена в груб строеж, то не може да се формира и мълчалив отказ по така депозираното заявление. След като не може да се формира мълчалив отказ, то жалбата е лишена от предмет и е процесуално недопустима. Като се е произнесъл по жалба, която е лишена от предмет, съдът се е произнесъл по недопустима жалба и е постановил недопустимо решение. Следва недопустимото решение да бъде обезсилено, а производството по делото да бъде прекратено. С оглед изхода на спора пред касационната инстанция на община Балчик следва да бъдат присъдени разноски за две инстанции, а именно държавна такса пред касационния съд от 70 /седемдесет / лв. и по 100 /сто/ лв. юрисконсултско възнаграждение за две инстанции. Воден от горното,Върховният административен съд, второ отделение,