Решение № 8485 от 22.06.2018 г. на ВАС по адм. д. № 5178/2018 г.

Решение № 8485 от 22.06.2018 г. на ВАС по адм. д. № 5178/2018 г., IV о., докладчик съдията Светослав Славов Производството е по реда чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по две касационни жалби. Първата жалба е подадена от "Т. Г. Х." АД, с адрес на управление гр. С., ул. "Н. О." .№..., представлявано от изпълнителния директор М. М.. С касационната жалба са релевирани доводи за незаконосъобразност и необоснованост на решението по подробно изложени съображения, представляващи касационни основания. С оглед наведените твърдения моли за отмяна решението на КЗК. В съдебно заседание жалбоподателят се представлява от адв. С. Р. от Адвокатска колегия - С., която поддържа подадената касационна жалба по наведените доводи за незаконосъобразност на обжалваното решение. Представя подробни писмени бележки. Претендира присъждане на направените разноски по делото. Представя списък за разноските и доказателства за плащането на адвокатско възнаграждение. Втората касационна жалба е подадена от зам. - кмет на община А., в качеството си на възложител, съгл. Заповед № А-552/13.04.2018 г. на кмета на община А.. Касационният жалбоподател оспорва изводите на Комисията за защита на конкуренцията, като счита, че неправилно решаващият орган е приел, че комисията не е посочила конкретни мотиви за присъдените точки по показател /А/ "Мерки за намаляване на затрудненията за живущите и ползвателите в целевата зона, обект на интервенция, при изпълнение на СМР" и показател /Б/ "Управление на риска" на техническото предложение на "З.-03" ООД и "Т. Г. Х." АД. Счита, че помощният орган на възложителя е изложил мотивите си по оценяването на офертите, които са основани върху одобрената и влязла в сила документация за участие в процедурата. На следващо място излага съображения, че КЗК недопустимо е извършила обсъждането на възражението на жалбоподателя "З. 03" ООД направено с постъпилото допълнение към жалбата относно ценовото предложение на "Т. Г. Х." ЕАД предвид това, че не е направено в жалбата с която е сезирана Комисията за защита на конкуренцията, както и в срока за обжалване на Решение № А-112/22.01.2018 г. на възложителя. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, не се представлява и не изразява становище по жалбата. Ответникът - "З. 03" ООД, редовно призован, представлява се от адв. С.. В съдебно заседание излага съображения за неоснователност на касационната жалба и моли съда да постанови решение с което да остави в сила обжалваното решение на КЗК. Представя писмена защита. Представителят на Върховна административна прокуратура излага становище, че касационните жалби са основателни. Счита, че обжалваното решение на КЗК е неправилно поради нарушение на материалния закон. Смята, изводите на КЗК за неправилни относно липсата на мотиви обосноваващи присъдените точки по показателите, формиращи оценяването на техническите предложения на участниците. В тази връзка излага съображения, че комисията на възложителя е обективирала работата си в Протокол № 4 в който е направена преценка на двете предложения съобразно степента и на съответствие с одобрената методика за оценяването по заложените показатели, а именно: Мерки за намаляване на затрудненията на живущите и ползвателите в целевата зона, обект на интервенция, при изпълнение на СМР и Управление на риска за всеки от които е предвиден максимален брой точки 50. Счита, че след като липсва нормативно изискване в мотивите на помощния орган на възложителя да се излага цялото описание на цялото техническо предложение и да прави писмен съпоставителен анализ на предложенията на участниците. По отношение на второто основание за отмяна на обжалваното решение на възложителя счита, че решението на КЗК е недопустимо, предвид подаденото възражение от жалбоподателя относно преценка на ценовото предложение на "Т. Г. Х." АД, което е направено в деня преди откритото заседание на КЗК, което е нарушение на разпоредбата на чл. 207 от ЗОП. По тези съображения предлага съдът да отмени обжалваното решение на КЗК. Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд намира, че жалбите са подадени от надлежни страни, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока установен в чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което са процесуално допустими. След като прецени данните по делото, доводите в жалбите и становището на процесуалния представител на ответната страна в съответствие с чл. 218 и чл. 220 от АПК, приема за установено следното: С Решение № 361 от 29.03.2018 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ постановено по преписка, вх. № КЗК-131/6.02.2018 г. на основание чл. 215, ал. 2, т. 3 и ал. 3 от ЗОП е отменено като незаконосъобразно Решение № А-112/22.01.2018 г. на зам. кмета на община Асеновград за класиране на участниците и определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Изпълнение на строително-монтажни работи за проект "Градска среда - благоустрояване на открити публични пространства в гр. А." на община А., процедура за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ BG16RFOP001 - 1.001-039 "Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020", открита с Решение № А-253/22.02.2017 г. на възложителя, като преписката е върната на възложителя на етап разглеждане от страна на оценителната комисия на Техническите предложения от офертите на "З.-03" ООД и "Т. Г. Х." АД, съобразно мотивите, изложени в решението. По наведените в жалбата възражения за незаконосъобразност на обжалваното решение на възложителя, КЗК е приела за основателен довода на жалбоподателя "З. 03"ООД, че Протокол № 4 от 19.10.2017 г. от работата на комисията е немотивиран. След извършената преценка на оценяването на техническото предложение на участника "Т. Г. Х." АД подпоказател "Мерки за намаляване на затрудненията за живущите и ползвателите в целевата зона, обект на интервенция, при изпълнение на СМР" /А/ и "Управление на риска" /Б/, КЗК е преценила, че мотивите на комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите не съдържат конкретно посочване на критериите, предполагащи поставянето на съответната оценка. При тази преценка, КЗК е стигнала до извод, че възложителят е издал незаконосъобразно решение за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществената поръчка, тъй като се е позовал на немотивиран протокол от работата на конкурсната комисия, без да е изложил собствени мотиви относно класирането на участниците. При установеното нарушение при провеждане на възлагателната процедура, КЗК е постановила решение, с което е отменен оспореният акт и преписката е върната с указание за продължаване на процедурата от етап разглеждане, оценка и класиране на техническите предложения на участниците "Т. Г. Х." АД и "З." ООД. Комисията е извела решаващия извод, че оспорваният акт на възложителя, който фактически се основава на протоколите от работата на комисията, следва да бъде отменен, доколкото се явява немотивиран. По заявеното от жалбоподателя оплакване за несъответствие на ценовото предложение на класирания на първо място участник "Т. Г. Х." АД, което се изразява в неточното посочване на общата цена в размер на 4 979 337,47 лв. без ДДС, КЗК приела за основателно твърдението, че с оглед направените от жалбоподателя изчисления е установил, че след сборуване на общите цени на посочените дейности по отделните Количествено-стойностни сметки сборът им е 4 979 335,78 лв., т. е. посочено е 1,69 лв. повече в крайната обща цена, макар и ценовото предложение на класираният на второ място участник "З. 03" ООД да е предложил цена в размер на 5 984 946,85 лв. без ДДС. КЗК е извела, че помощният орган не е изпълнил задължението си да провери ценовото предложение на участника, който е класирал на първо място. В тази връзка е дала указания на възложителя с което при новото разглеждане на ценовото предложение на "Т. Г. Х." АД, следва да бъде подробно анализирано по отношение на правилното му аритметично формиране като следствие от сумирането на единичните предложения съгласно отделните КСС /Количествено-стойностни сметки/. Останалите доводи на оспорващият са преценени като неоснователни. Настоящия състав на ВАС - четвърто отделение, намира, че така направеният извод на КЗК е неправилен по следните съображения: В своята практика Върховният административен съд приема, че при извършвания контрол по законосъобразност на обжалваното пред него решение на възложителя, КЗК се ограничава в рамките на това дали предварително обявената методика е спазена или не, като изборът на самата методика е в оперативната самостоятелност на възложителя. Възложителят е разписал минимални и максимални изисквания, спрямо които ще се оценяват техническите предложения и за КЗК е възможно единствено да провери дали комисията ги е приложила правилно. При извършвания контрол КЗК следва да установи дали комисията е обсъдила направените от участниците технически предложения, отчела е положителните и отрицателните страни на всяко едно от тях, съобразно възприетите в документацията критерии, и е присъдила точки. Съгласно методиката за оценка по подпоказателя А. "Мерки за намаляване на затрудненията за живущите и ползвателите в целевата зона, обект на интервенция, при изпълнение на СМР", максимален брой точки получава техническо предложение, в което: "Предвидени са повече от три мерки за намаляване на затрудненията за живущите и ползвателите в целевата зона, обект на интервенция по всеки един от аспектите на ежедневието, идентифицирани от Възложителя - физически достъп; достъп до комунални услуги (водо-, електро-, газоснабдяване, телефон и интернет). Предложените мерки са адекватни и приложими. - Предвидени са и дейности за контрол на изпълнението на всички предложени мерки, както и дейности за мониторинг на проявленията на отрицателно влияние на строителния процес върху аспектите на ежедневието по време на изпълнението на договора". В методиката възложителят е дал дефиниция на използваното от него понятие "адекватно/относимо", а именно, "предложение, отчитащо спецификата на настоящата обществена поръчка, както и такова, което напълно съответства на конкретния елемент от предмета на поръчката, за който се отнася". Видно от Протокол № 4 от 19.10.2017 г. и доклада на оценителната комисия е описала съдържанието на техническите оферти на жалбоподателя и на избрания за изпълнител като е посочила адекватните и приложими мерки за намаляване на затрудненията на живущите по отношение на физическия достъп и до комуналните услуги /подпоказател А/, както и приетите от комисията фактори за управление на риска /подпоказател Б/. Определеният за изпълнител участник, е предвидил седем адекватни и приложими мерки за намаляване на затрудненията на живущите, по отношение на физически достъп, които са конкретно описани от комисията, на база данните в техническото предложение на участника. Предвидени са и четири адекватни и приложими мерки за намаляване на затрудненията на живущите по отношение на достъп до комунални услуги, които също са конкретно описани в протокола и доклада. По отношение на класираният на второ място участник "Запрянови 03"ООД, комисията на възложителя е извършила идентичен подход при оценяването техническото предложение по двата подпоказателя, което също е оценено с максималния брой точки. Този начин на подход на комисията на възложителя освен че е в съответствие с изискването на чл. 60 от ППЗОП, но и в съответствие с методиката и изискванията на възложителя. В настоящия случай с одобрената методика, възложителят е възприел количествен критерии на оценяване на адекватните/относимите технически предложения на участниците в процедурата по отношение на подпоказател /А/ и подпоказател /Б/. Решението за откриване на процедурата с което е приета и методиката за оценяване на участниците не е оспорено от жалбоподателя или от друго лице по реда на ЗОП и същото е влязло в сила по отношение на всички участници в процедурата и като такова е задължително за всеки от тях както и и за възложителя. Ето защо, настоящия съдебен състав счита, че органът по преразглеждането в случая е излязъл извън рамките на контрола по законосъобразност, който следва да упражнява. На следващо място, съдът приема незаконосъобразен изводът на КЗК, че е следвало да разгледа наведените доводи в писменото становище на жалбоподателя "З. 03" ООД относно неточното ценово предложение на класирания на първо място участник "Т. Г. Х." АД. В настоящия случай, възражението на касационните жалбоподатели, че КЗК се е произнесла по изложените доводи за незаконосъобразност в представеното по преписката допълнение към жалбата е основателно. Направените възражения в допълнението към жалбата на "З. 03"ООД, представено на 28.03.2018 г., което се явява един ден преди заседанието на КЗК са преклудирани и не е следвало да се обсъждат и в производството пред решаващият орган по преразглеждането. В съответствие с чл. 199, ал. 2, т. 5 от ЗОП, един от задължителните реквизити на жалбата е посочване на оплакванията срещу обжалвания акт на възложителя, а според чл. 207 от ЗОП проучването обхваща обстоятелствата по жалбата. В процесния случай, производството пред възложителя е приключило след влизането в сила от 15.04.2016 г., доп., бр. 34 от 3.05.2016 г. на новия Закон за обществените поръчки, но между отменения ЗОП и действащия такъв относно редът за обжалване на актовете, действията и бездействията на възложител пред КЗК няма съществена разлика. Срокът за обжалване на решението за определяне на изпълнител според чл. 197, ал. 1, т. 7 от ЗОП е 10-дневен от получаване на решението. Според чл. 200, ал. 3 от ЗОП председателят на КЗК със заповед определя служители от администрацията на комисията за проучване на жалбата. Проучването обхваща обстоятелствата по жалбата, според чл. 207 от ЗОП, като редът за приключване на проучването и насрочване на откритото заседание пред КЗК е регламентиран в чл. 209 от ЗОП. Според ал. 4 на същия чл. 209 на страните е вменено задължението да представят всичките си доказателства най-късно преди заседанието за разглеждане на жалбата. Никъде в закона не е предоставена възможност на страните да подават нови жалби или да правят допълнения към първоначално подадената жалба, като навеждат доводи различни от тези, наведени в първоначалната жалба. Искането е било недопустимо, тъй като е направено след като възможността на "З. 03" ООД да обжалва е била погасена. Предвид на изложеното, обжалваното решение на КЗК следва да бъде отменено като неправилно, с което е отменено като незаконосъобразно Решение № А-112/22.01.2018 г. на зам. кмета на община А. за класиране на участниците и определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Изпълнение на строително-монтажни работи за проект "Градска среда - благоустрояване на открити публични пространства в гр. А." на община А., процедура за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ BG16RFOP001 - 1.001-039 "Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020", открита с Решение № А-253/22.02.2017 г. на възложителя, като преписката е върната на възложителя с указание за продължаване на процедурата от етап разглеждане, оценка и класиране на техническите предложения на участниците "Т. Г. Х." АД и "З." ООД. По същество в съответствие с чл. 222, ал. 1 от АПК, с оглед установените фактически обстоятелства, както и липсата на установени други нарушения от КЗК при провеждане на процедурата, както и приети за неоснователни останалите оплаквания по жалбата на "З. 03"ООД, следва да бъде отхвърлена жалбата на "З. 03"ООД срещу Решение № А-112/22.01.2018 г. на възложителя, като неоснователна. При този изход на делото и с оглед направеното искане от процесуалният представител на касационния жалбоподател "Т. Г. Х." АД, следва да бъдат присъдени разноски в съответствие с чл. 143, ал. 4 от АПК. Претендираните разноски посочени в списъка по чл. 80 от ГПК в размер на 24000.00 лв. за адвокатско възнаграждение по договор за правна защита и съдействие, които са платени по банков път, видно от приложената към него фактура, както и сумата от 2250.00 лв. представляваща внесена държавна такса за образуване настоящото дело. Процесуалният представител на "З. 03"ООД е направил възражение за прекомерност в съдебно заседание на 28.05.2018 г. В съответствие с чл. 78, ал. 5 от ГПК ако заплатеното адвокатско възнаграждение е прекомерно съобразно действителната фактическа и правна сложност, по искане на страната съдът може да присъди по-нисък размер, но не по-малко от минималния размер по чл. 36 от Закона за адвокатурата, респ. Наредба № 1 от 09.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. В случая съдът приема, че в съответствие с фактическата и правна сложност обуславят присъждане на по-нисък размер от 18000.00 (осемнадесет хиляди) лева, като бъде осъден "З. 03"ООД да ги заплати на "Т. Г. Х." АД. Водим от гореизложеното и на основание чл. 216, ал. 5 от ЗОП, във връзка с чл. 221, ал. 2 и чл. 222 от АПК Върховният административен съд, четвърто отделение,