Решение № 5330 от 5.05.2020 г. на ВАС по адм. д. № 11636/2019 г.

Решение № 5330 от 5.05.2020 г. на ВАС по адм. д. № 11636/2019 г., VII о., докладчик председателят Ваня Анчева Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).

Образувано е по касационна жалба на директора на дирекция "Управление на териториалното сътрудничество" в Министерството на регионалното развитие и благоустройството (МРРБ) и ръководител на Управляващия орган (УО) на Програмата за трансгранично сътрудничество България - Турция 2014 - 2020 г., чрез юрк. Запрян Игнатов, срещу решение № 190/26.07.2019 г., постановено по адм. дело № 96/2019 г. по описа на Административен съд (АС) – Ямбол, в частта, в която е изменено негово Решение № РД-02-14-113/6.02.2019 г.

В касационната жалба се поддържат оплаквания за неправилност на решението, поради нарушение на материалния закон и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Сочи се, че в резултат на погрешно установена фактическа обстановка по делото, първоинстанционният съд е достигнал до неправилен извод за частична незаконосъобразност на оспорения индивидуален административен акт. Защитната теза на касатора се основава на твърдения за неспазване на принципа за добро финансово управление от страна на бенефициера (Общински исторически музей - Тополовград), т. к. са заплатени дейности, които в действителност не са изпълнени или са изпълнени в отклонение на изискванията за количество и качество съгласно одобрения формуляр за кандидатстване и сключения договор за строителство. Намира за неотносимо заключението на съдебно-техническа експертиза (СТЕ), за което поддържа, че е неправилно кредитирано от съда, защото се основава на оглед и замервания, направени към настоящия момент, а релевантният за спора период е датата на извършената административна проверка на място – 11.10.2018 г. Касаторът счита за нарушени прокламираните от общностното право принципи на икономичност и ефикасност при разходване на публичните средства. Претендира отмяна на съдебното решение в частта, с която е изменено Решение № РД-02-14-113/6.02.2019 г. и решаване на спора по същество с отхвърляне на първоначалната жалба, ведно с присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

Ответникът – Общински исторически музей (ОИМ) – Тополовград, със седалище: гр. Тополовград, ул. "България" № 31, не ангажира становище по касационната жалба.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, състав на седмо отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и от надлежно легитимирана страна. Разгледана по същество на посочените в нея основания и в обхвата на служебната проверка по чл. 218, ал. 2 АПК, съдът приема същата за неоснователна, по следните съображения:

С атакувания съдебен акт е изменено описаното Решение № РД-02-14-113/06.02.2019 г. на директора на дирекция "Управление на териториалното сътрудничество" в МРРБ и ръководител на УО на Програмата за трансгранично сътрудничество България - Турция 2014 - 2020 г., като първоинстанционният съд е намалил размера на определената в тежест на ОИМ - Тополовград финансова корекция от 23 896. 82 лв. с ДДС на 19 479, 01 лв. с ДДС.

За постанови този правен резултат АС - Ямбол е приел от фактическа страна, че като бенефициер и Водещ партньор по Договор за субсидия с peг. № РД-02-29-59/20.03.2017 г. за изпълнение на проект: "Повишаване привлекателността на общините Тополовград и Инедже като дестинации за екотуризъм", в съответствие с ангажиментите по одобрения формуляр за кандидатстване, ОИМ - Тополовград е сключил Договор за строителство № 6/02.10.2017 г. с изпълнителя "Алди Комерс Груп" ООД, с предмет: "Изграждане на архитектурни елементи за обслужване на отдиха и туризма на имот с номер 000618 в землището на гр. Тополовград с ЕКАТТЕ 72761, община Тополовград". Предвиденият между страните срок за изпълнение е 180 дни (6 месеца).

След осъществен контрол на техническото изпълнение на проекта, включително дейностите по договора за строителство, е регистриран сигнал за нередност с вх. № 99-00-2- 338/3/17.10.2018 г., съдържащ констатации за липса на реално изпълнение на позиции от одобрената количествено-стойностна сметка (КСС), както и отклонения от предварително заложените изисквания за количество и качество на СМР. Конкретно са установени следните отклонения:

1. Липса на реално изпълнение по следните позиции от КСС:

• т. II "Настилка навес 3 и кът за отдих с барбекю", позиция 9 "Настилка от цепени гранитни плочи", на обща стойност 6 570. 24 лв. с ДДС;

• т. Б-3 "Детска площадка", позиция 43 "Доставка и полагане на геотекстил" на обща стойност 1118. 88 лв. с ДДС;

• т. Б-3 "Детска площадка", позиция 44 "Доставка и полагане на дрениращ пясъчен слой" на обща стойност 2 963. 52 лв. с ДДС.

Констатирано е, че посочените дейности на обща стойност 10 652. 64 лв. с ДДС, предвидени в КСС и фигуриращи в подписания приемо-предавателен протокол като изпълнени, реално не са осъществени.

1. Отклонения в количествата:

а) По позициите, по които са установени отклонения в посока по-малко изпълнено от предварително заложеното в КСС е прието, че няма основания за възстановяване на следните разходите, надвишаващи реалното изпълнение:

• т. III "Изграждане на стъпала", позиция 12 "Изграждане на стъпала от дървени трупи с размер на стъпалото 0, 15 x0, 35 x1, 50 м. " – прието е, че на възстановяване подлежат разходи за действително изпълнени дейности, т. е. 3 x24. 20=72. 60 лв. без ДДС (87. 12 лв. с ДДС), а остатъкът до пълната отчетена сума от 580. 80 лв. без ДДС (609. 84 лв. с ДДС) е нереден разход;

• Част: Архитектура, подобект: навес 1, позиция: "Каменна облицовка под" - прието е, че на възстановяване подлежат разходи за действително изпълнени дейности, т. е. 75. 50 x31. 13=2 350. 32 лв. без ДДС (2 820. 38 лв. с ДДС), а остатъкът до пълната отчетена сума от 2 976. 03 лв. без ДДС или 750. 85 лв. с ДДС е нереден разход. Констатирано е, че общото отчетено количество каменна облицовка за целия строеж е 247 кв. м., от които 172 кв. м са отчетени по позиция 5 от Част "Озеленяване", А. "А. мрежа настилки", I. "Пешеходни настилки", позиция 5. "Настилка от цепени гранитни плочи". Установено е, че разликата от 75. 50 кв. м. са изпълнени по настоящата позиция.

б) В сигнала за нередност са изложени данни за отклонения в количествата, представляващи реално изпълнено в повече от предвиденото в рамките на същите единични и общи цени:

• настилката от цепени каменни плочи с обработка на затревена фуга е предвидена в количество от 182 кв. м., а на място е установено 200. 5 кв. м;

• окантването на пътеки е направено с бетонни плочи вместо с каменни ивици и тяхната дължина е 119 м., вместо предвидените 100 м.;

• стълбите от цепени плочи са изпълнени с отклонения и тяхното количество е различно от предвиденото - 2 x0. 50 x0. 15, вместо 1 x0. 35 x0. 15; 21 единици, вместо предвидените 12;

• металните стълбове в оградата на баскетболното игрище са 36 - 13 от тях с по три основи и 6 с по две основи, при което общото количество основи е 51 вместо 34;

• настилката на навес 1 е 247 кв. м., вместо предвидените 95, 6 кв. м.

Независимо от това е прието, че тези отклонения не следва да бъдат разглеждани, т. к. не водят до неоснователно ощетяване на Програмата чрез заплащане на предвидено, но неизпълнено.

1. Отклонения в качеството за следните позиции:

• Част: "Озеленяване", А. "А. мрежа настилки", 1. "Пешеходни настилки", позиция 5. "Настилка от цепени гранитни плочи" – констатирано е, че настилката на алейната мрежа и стълбите от цепени каменни плочи са предвидени както в одобрения проект, така и в сключения договор за строителство за изпълнение от гранит. Установено е, че използваният на място материал е цепен гнайс. Общата стойност на позицията е 9 742. 08 лв. с ДДС

• Част: "Озеленяване", А. "А. мрежа настилки", I. "Пешеходни настилки", позиция 7 "Окантване на пътеки с каменни неформатирани плочи (полагане на бордюри от каменни ивици)" – констатирано е, че окантването на пътеки е направено с бетонни плочи вместо с каменни ивици. Общата стойност на позицията е 1 806. 00 лв. с ДДС;

• т. III, позиция 11 "Терасиране на терен с дървени трупи 0, 20 x1 x5 м. " – установено е, че работите са изпълнени с хумус вместо с трошен каменен материал. Общата стойност на позицията е 335. 41 лв. с ДДС.

След проведена процедура по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ е издаден оспореният индивидуален административен акт, с който органът възприемайки изцяло констатациите в сигнала за неизпълнение на част от КСС, както и за отклонения в изискванията за количество и качеството на СМР, е приел наличие на нарушение, представляващо нередност по т. 2 от Приложение № 2 към чл. 2, ал. 2 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата). С акта е определена финансова корекция от 23 896. 82 лв. с ДДС, изчислена на основание чл. 4 Наредбата по диференциалния метод, като сбор на неправомерно заплатените от бенефициера разходи, съставляващи реално установени финансови последици за бюджета на ЕС.

В първоинстанционното производство е изслушано заключение на съдебно-техническа експертиза (СТЕ), чието вещо лице е установило вида и количествата на СМР по одобрената КСС, както и съставените по време на строителството констативни актове. Експертът е направил оглед и замервания на строителния обект и е дал заключение, което се покрива с фактическите констатации в акта, с изключение на част от СМР по т. 1 относно детската площадка и дейностите по терасиране, описани в т. 3.

При така установената по делото фактическа обстановка първоинстанционният съд е приел, че оспореният индивидуален административен акт е издаден от компетентен орган, в предвидената писмена форма и при спазване на административнопроизводствените правила. Подложил е на преценка съответствието на решението с приложимите материалноправни разпоредби, при което е потвърдил извода на УО за извършено нарушение, представляващо нередност по т. 2 от Приложение № 2 към чл. 2, ал. 2 Наредбата. Възприемайки изцяло заключението на СТЕ, АС – Ямбол е счел за неправилно определен размерът на финансовата корекция. Съобразно установеното от вещото лице реално изпълнение на дейностите по т. Б-3 "Детска площадка", позиции 43 "Доставка и полагане на геотекстил" и 44 "Доставка и полагане на дрениращ пясъчен слой", както и съответно на КСС изпълнение на позиция - т. III, позиция 11 "Терасиране на терен с дървени трупи 0, 20 x1 x5 м. - З бр. ", решаващият съд е счел, че сумите по тези позиции следва да бъдат приспаднати. Отчитайки, че в останалата част заключението на СТЕ се покрива с констатациите на УО, АС – Ямбол е формирал краен извод за частична незаконосъобразност на оспорения индивидуален административен акт, като е намалил размера на наложената финансова корекция от 23 896. 82 лева на 19 479. 01 лева.

Решението е валидно, допустимо и правилно.

Верен е изводът на съда за извършено нарушение на правото на ЕС, в частност на визираните в акта норми на чл. 30 от Регламент (ЕС, Евратом) № 966/2012 г. на Европейския парламент и на Съвета от 25 октомври 2012 година относно финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза и за отмяна на Регламент (ЕО, Евратом) № 1605/2002 на Съвета (отм.); , във вр. с чл. 4, ал. 8 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 г. на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета.

Нарушението правилно е квалифицирано като нередност по т. 2 от Приложение № 2 към чл. 2, ал. 2 Наредбата за посочване на нередности, обуславяща упражнената от УО властническа компетентност за налагане на финансова корекция. Верен е и изводът, че нарушението има отрицателен финансов ефект в бюджета на ЕС. Законосъобразно, с оглед нормата на чл. 4 Наредбата, органът е приложил диференцирания метод за определяне на числовото изражение на административна мярка, като реално установените финансови последици са разликата между изплатените разходи и цената на реално съществуващите СМР. В тази част съдебният акт е неблагоприятен за ОИМ – Тополовград, който не го е обжалвал и решението е влязло в сила. Ето защо касационният съдебен състав не намира за необходимо да анализира изводите на първоинстанционния съд за правомерност на наложената финансова корекция по отношение на потвърдената част от акта, представляваща сумата под намаления от съда размер на мярката.

В настоящото касационно производство е спорна разликата до определения от УО размер на финансовата корекция, представляваща реално установени финансови последици за бюджета на ЕС. Налице е противоречие по въпроса дали с извършените от бенефициера разходи за дейностите по т. Б-3 "Детска площадка", позиция 43 "Доставка и полагане на геотекстил" и позиция 44 "Доставка и полагане на дрениращ пясъчен слой" от КСС, както и СМР по т. III, позиция 11 "Терасиране на терен с дървени трупи 0. 20 x1 x5 м. - 3 бр. ", са нарушени принципите за икономичност, ефективност при разходване на публичните средства и добро финансово управление. В този аспект АС - Ямбол законосъобразно е кредитирал неоспореното от административния орган заключение на СТЕ, което е базирано на извършения оглед и замерване на място. Вещото лице е установило, че горепосочените СМР са реално изпълнени съобразно одобрената КСС.

Следва да се отбележи, че релевираните от УО доводи са в посока не дали действително са изпълнени описаните СМР, а кога са изпълнени, предвид направената през м. октомври 2018 г. административна проверка и установената им към този момент липса. Защитна теза на касатора е неоснователна, т. к. строителните документи от досието на обекта категорично установяват обективното наличие на заплатените от бенефициера работи по спорните позиции от КСС. Последните са извършени в рамките на срока за изпълнение на проекта (20.03.2019 г.), като строителството е предадено на възложителя на 1.03.2019 г. със съставянето на акт Обр. 15. Мониторинговата проверка, на която касаторът се позовава, е направена в период, когато строителството е спряно поради неподходящи метеорологични условия, за което са представени справки от климатична станция – Тополовград. Подобни спирания и възстановявания на строителния процес са извършени и в предходни периоди, за което са съставени съответните актове Обр. 10 и Обр. 11. Независимо от констатираното забавяне, за целите на финансовата дисциплина е важно, че дейностите са реално и навременно изпълнени, а обективното им наличие е установено със СТЕ. От тази гледна точка, разходените от ОИМ - Тополовград средства за заплащане на СМР не нарушават общностните разпоредби, на които се позовава административният орган. Строителните дейности са в съответствие с одобрения по Програмата проект и реално не е нанесена финансова вреда в бюджета на ЕС. Последното обстоятелство е единствено релевантно за определянето на финансовата корекция по т. 2 от Приложение № 2 към чл. 2, ал. 2 Наредбата за посочване на нередности – "Нарушаване на принципите по чл. 4, параграф 8, чл. 7 и 8 от Регламент (ЕС) № 1303/2013".

Що се отнася до приложения по делото снимков материал: същият първо, е неясен и второ, е некоректно използван от органа. Част от изпълнението по КСС СМР са подлежали на закриване (т. нар. "скрити работи"), поради което след закриването им с последващи технологични операции, тяхното количество и качество не е могло по-късно да бъде установено (виж чл. 7, т. 12 от Наредба № 3 от 31.07.2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството). Такива скрити СМР са дейностите по полагане на дрениращ пясъчен слой съгласно позиция 44 от раздел Б-3 "Детска площадка". За изпълнението на тези работи е съставен Акт Обр. 12 от 16.05.2018 г., което е преди датата на извършената административна проверка. Наличната първична документация - констативни актове и протоколи, категорично опровергават наличието на възприетото от административния орган фактическо основание за налагане на финансова корекция (специално за спорните пред настоящата инстанция СМР).

Следователно, като е отменил акта за определяне на финансова корекция в описаните по-горе части, първоинстанционният съд е постановил правилно решение, което следва да се остави в сила. При този изход на делото, разноски не следва да се присъждат - в полза на касационния жалбоподател не се дължат, а ответникът не претендира такива.

Водим от изложеното и на основание чл. 221, ал. 2, изр. 1, предл. първо АПК, Върховният административен съд, седмо отделение