Решение № 15687 от 17.12.2020 г. на ВАС по адм. д. № 8586/2020 г.

от Регламента е извършена. За основателно съдът е намерил оплакването на жалбоподателя, касаещо нарушени административно-производствени правила. Приел е, че в случая е следвало да се проведе производство по определяне на финансова корекция по реда и при условията на ЗУСЕСИФ, а не производство по издаване на акт за установяване на публично държавно вземане по реда на ДОПК. Според съда неправилно ответникът е приложил разпоредбата на чл. 27, ал. 7 ЗПЗП . Производството по сключване на договора за безвъзмездна финансова помощ и плащането проекта се е развило по реда на Наредба № 29 от 2008 и Наредба № 23 от 2009 г. В мотивите си съдът е посочил принципното положение, че производствата по наредбите, са предвиденото "друго" по смисъла на § 4, ал 3 от ПЗР на ЗУСЕСИФ, но в случая то е неприложимо, на основание § 12 от ПЗР на ЗИДЗПЗП . Според тази разпоредба приложимостта на досегашния ред на предвидените в наредбите по прилагането на ЗПЗП производства, включително и тези, касаещи възстановяване на безвъзмездна финансова помощ е обусловена от наличието на започнато производство по реда и условията на такава наредба и до изтичане на периода на мониторинг. От приложения в преписката контролен лист съдът е установил, че жалбоподателят е бенефициер по мярка "Подкрепа за създаване и развитие на микропредприятия" от ПРСР 2007 – 2013 г. като периодът на наблюдение (мониторинг) е изтекъл на 14.10.2019 г. Предвид изтичането на период на мониторинг, съдът е приел, че разпоредбата на § 12 от ПЗР на ЗПЗП е неприложима т. е. неприложимо е предвиденото в § 4, ал. 3 от ПЗР на ЗУСЕСИФ "друго". Според съда констатираното нарушение само по себе си не може да се приеме за съществено и не нарушава принципа за законност по чл. 7 АПК, нито допускането му е накърнило правата на жалбоподателя. В тази връзка е съобразил и обстоятелството, че с писмо от 5.07.2019 г. административният орган е уведомил бенефициера за откриване на производство по определяне на финансова корекция и му е дадена възможност да представи своите възражения. Според съда въпреки прекратяването на тази процедура (със заповед от 30.09.2019 г.), на практика са спазени изискванията на чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ и то двукратно, както и изискванията на чл. 26, 34, 35 и 36 от АПК. Възраженията на бенефициера са коментирани при издаването на оспорения акт, като са посочени причините, поради които не са приети за основателни. С тези мотиви е обоснован извод, че грешката на административния орган при провеждане на производството и определяне вида на акта, не могат сами по себе си да обосноват извод за незаконосъобразност, тъй като става дума за вземане, което се основава на материалноправни изисквания, посочени в Регламент на Съвета (ЕС) № 1698/2005 от 20 септември 2005 г. за подкрепа развитието на селските райони чрез Европейския селскостопански фонд за развитие на селските райони и респ. Наредба № 29 от 11.08.2008 г. и Наредба № 23 от 18.12.2009 г., което има публичен характер по смисъла на чл. 162, ал. 1, т. 8 ДОПК. Позовава се на практика на Върховния административен съд, четвърто отделение. По отношение формата на акта е прието, че са спазени изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 4 и 5 от АПК. По приложението на материалния закон, съдът е посочил, че материалноправните основания за отнемането на предоставената със средствата от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони помощ за процесния програмен период се съдържат в чл. 33, § 2 от Регламент (ЕО) № 1290/2005 на Съвета във връзка с чл. 72, § 2 от Регламент на Съвета (ЕС) № 1698/2005, като те са детайлизирани в чл. 59, ал. 1, 2 и 3 от Наредба № 23 от 18.12.2009 г. и чл. 46, ал. 1, 2 и 3 от Наредба № 29 от 11.08.2008 г. От фактическа страна съдът е установил, че бенефициерът – жалбоподател не е спазил изискванията за приходи през периода 2015 г., 2016 г., 2017 г. и 2018 г., заложени в приложения към проекта бизнес план. При извършена проверка на място в периода 4.12.2018 г. – 14.12.2018 г. е установено, че приходите от подпомаганата дейност за всички проверени финансови години, изчислено средно аритметично са 17, 80 %, което е под 20 % от предвидените в бизнес плана приходи. Констатираното според съда представлява неизпълнение на поет ангажимент от страна на бенефициера по т. 4. 17 от договора и т. 11 и 16 от приложение № 2 към него. Приходите са част от бизнес плана, който е част от одобрения проект, като те са носители на информация за съответствието със задължителните условия по чл. 16, ал. 2 от Наредба № 29 от 11.08.2008 г. Според съда неизпълнението на бизнес плана, в частта относно приходите за процесните периоди се вписва в материалноправните хипотеза на чл. 46, ал. 1 от Наредба № 29 от 2008 и чл. 59, ал. 1 от Наредба № 23 от 2009 г. респ. в изискването на материалноправната по характера си хипотеза на чл. 70, ал. 1, т. 7 ЗУСЕСИФ. По отношение размера на публичното вземане и предвид изложеното по-горе, съдът е приел, че неправилно е приложена новата разпоредба на чл. 27, ал. 9 ЗПЗП (в сила от 28.06.2019 г.). Приел е, че не следва да съобразява и Методиката за определяне на санкции след плащане по проекти на ПРСР 2007 – 2013, защото е обявена за нищожна с влязло в сила съдебно решение. С оглед на изложеното е приел за приложими правилата за определяне размера на публичното вземане, разписани в разпоредбите на чл. 72, ал. 3 във връзка с ал. 5 от ЗУСЕСИФ във връзка с чл. 2, ал. 3 и Приложение № 2 към тази разпоредба от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ. При установено неизпълнение на приходите, посочени в бизнес плана на бенефициера за посочените четири години и е установено изпълнение на приходите, което средноаритметично е 17. 80 % за посочения период, то според съда, е налице хипотезата на т. 6 от Приложение № 2 към чл. 2, ал. 3 от цитираната наредба към ЗУСЕСИФ, при която неизпълнението на одобрените индикатори на проекта е под 45 на сто и размерът на отнемането на предоставената помощ е 100 %, както е определено и в оспорения акт. Решението е неправилно постановено. Съгласно чл. 166, ал. 1 ДОПК установяването на публични вземания се извършва по реда и от органа, определен в съответния закон. В конкретния случай съответният закон - чл. 27, ал. 6 и ал. 7 и чл. 20а, ал. 5 и ал. 6 от Закона за подпомагане на земеделските производители - съдържа уредба на реда и органа, който установява дължимостта на подлежаща на възстановяване безвъзмездна финансова помощ поради нарушение от страна на ползвателите на помощ и бенефициентите по мерките и подмерките от програмите за развитие на селските райони. Тази уредба е действаща към момента на издаване на оспорения акт на 18.02.2020 г. Съгласно чл. 27, ал. 6 ЗПЗП, дължимостта на подлежаща на възстановяване безвъзмездна финансова помощ поради нарушение от страна на ползвателите на помощ и бенефициентите по мерките и подмерките от програмите за развитие на селските райони, което представлява основание за налагане на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 1-9 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), се установява с издаването на решение за налагане на финансова корекция по реда на чл. 73 от същия закон. На основание чл. 27, ал. 7 ЗПЗП дължимостта на подлежаща на възстановяване безвъзмездна финансова помощ поради неспазване на критерии за допустимост, ангажимент или друго задължение от страна на ползвателите на помощ и бенефициентите по мерките и подмерките от програмите за развитие на селските райони, извън основанията по ал. 6, се установява с издаването на акт за установяване на публично държавно вземане по реда на ДОПК, който в чл. 166, ал. 2 ДОПК препраща към реда по АПК. Съгласно чл. 20а, ал. 5 от ЗПЗП (в сила от 28.06.2019 г.) компетентността за издаване на административния акт и в двата случая, е на изпълнителния директор на ДФ "Земеделие". От цитираните разпоредби следва, че след изменението на ЗПЗП, ДВ, бр. 51/2019, в сила от 28.06.2019 г., законът изрично разграничава случаите, в които публичните вземания по мерките и подмерките от програмите за развитие на селските райони се установяват с решение за финансова корекция и с акт на установяване на публично държавно вземане. По силата на чл. 27, ал. 7 ЗПЗП издаването на АУПДВ е субсидиарно, когато не са налице основанията по чл. 70, ал. 1, т. 1-9 от ЗУСЕСИФ за налагане на финансова корекция. При действието на тези норми, допуснатото от административния орган нарушение на вида на акта и процедурата по неговото издаване, представлява съществено нарушение на изискванията за форма на акта и административнопроизводствените правила, тъй като засяга материалноправните основания за определяне дължимостта на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ и разграничението им, предвидено в чл. 27, ал. 6 и ал. 7 от ЗПЗП. В конкретния случай оспореният АУПДВ е издаден на 18.02.2020 г. и административното производство е проведено при действието на чл. 27, ал. 6 и ал. 7 ЗПЗП. Правилно съдът е приел, че нормата на § 12 от ПЗР на ЗИДЗПЗП (бр. 2/2018 г.) е неприложима, тъй като периодът на мониторинг по процесния договор за безвъзмездна финансова помощ от 14.10.2015 г., е изтекъл на 14.10.2019 г. В съответствие с доказателствата по делото съдът е установил, че фактическото основание за издаване на оспорения АУПДВ е неизпълнение на заложените в одобрения бизнес план на ЕТ "Даневи – 83-А. Данева" приходи за периода 2015 г. – 2018 г. В мотивите на административния акт изрично е посочено, че установеното нарушение представлява неизпълнение на заложените в одобрения бизнес план индикатори (приходи). Константно в съдебната практика на Върховния административен съд по ЗПЗП, се приема, че заложените в бизнес плана финансови показатели са индикатори за изпълнение на одобрения проект (по мерките и подмерките от ПРСР) и непостигането им води до необходимост от коригиране на размера на финансовата помощ. (В този смисъл решение № 5872/21.05.2020 г. на ВАС, четвърто отделение, по адм. дело № 11174/2019 г., решение № 2709/19.02.2020 г. на ВАС, четвърто отделение, по адм. дело № 9703/2018 г.; решение № 3184/28.02.2020 г. на ВАС, четвърто отделение, по адм. дело № 7468/20918 г.; решение № 5040/4.04.2019 г. на ВАС, четвърто отделение, по адм. д. № 4307/2018 г.; решение № 1472/29.11.2018 г. на ВАС четвърто отделение, по адм. д. № 1006/2018 г.; решение № 5317/24.04.2018 г. на ВАС, четвърто отделение, по адм. д. № 1945/2018 г.; решение № 4933/3.04.2019 г. на ВАС, четвърто отделение, по адм. дело № 4912/2018 г. и др.). Съдът в обжалваното решение е достигнал до същия извод и законосъобразно е приел, че е налице материалноправната хипотеза на чл. 70, ал. 1, т. 7 от ЗУСЕСИФ, която представлява основание за налагане на финансова корекция с издаването на решение по реда на чл. 73 ЗУСЕСИФ. Неправилно и в противоречие с установите по делото факти и правните си изводи за неприложимост на чл. 27, ал. 7 ЗПЗП, съдът е приел, че допуснатото от административния орган нарушение на вида на акта и на процедурата за неговото издаване, не е съществено. Съдебната практика, според която смешението на вида и процедурите по двата закона (ЗУСЕСИФ и АПК) е несъществено нарушение на изискванията за форма на акта и на административнопроизводствените правила и с която съдът е аргументирал преценката си, е формирана по оспорване на административни актове, издадени за нарушения по чл. 46, ал. 1 и ал. 2 от Наредба № 29/11.08.2008 г. преди изменението на ЗПЗП, в сила от 28.06.2019 г. В цитираните от съда и от ответника по касация съдебни актове е прието, че е приложимо производството по подзаконовите нормативни актове, издадени по приложението на ЗПЗП на основание § 4, ал. 3 от ПЗР на ЗУСЕСИФ. След изменението на ЗПЗП, ДВ бр. 51/2019, в сила от 28.06.2019 г., специалният закон в нормата на чл. 27, ал. 6 ЗПЗП изрично препраща към ЗУСЕСИФ: по отношение на материалноправните основания за налагане на финансова корекция - по чл. 70, ал. 1, т. 1-9 от ЗУСЕСИФ, по отношение вида на административния акт – решение и реда за неговото издаване - по чл. 73 от същия закон. При наличие на основание по чл. 27, ал. 6 ЗПЗП във връзка с чл. 70, ал. 1, т. 1-9 ЗУСЕСИФ, дължимостта на подлежащата на възстановяване финансова помощ се установява с решение за налагане на финансова корекция, издадено от изпълнителния директора на ДФ "Земеделие" по реда на ЗУСЕСИФ. С оглед на изложеното и по силата на чл. 27, ал. 7 ЗПЗП при неизпълнение на бизнес плана, представляващо основание за налагане на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 7 ЗУСЕСИФ, акт за установяване на публично държавно вземане по реда на АПК съгласно чл. 166, ал. 2 ДОПК, не се издава. От изложеното се налага извод, че допуснатото от административния орган нарушение на вида на акта и реда за неговото издаване, е съществено, тъй като засяга материалноправните основания за установяване дължимостта на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ и разграничението им, предвидено в чл. 27, ал. 6 и ал. 7 ЗПЗП. Съгласно чл. 33, § 2 от Регламент (ЕО) № 1290/2005 на Съвета от 21 юни 2005 година относно финансирането на Общата селскостопанска политика, приложим на основание чл. 72, § 2 от Регламент (ЕО) № 1698/2005 г. на Съвета от 20 септември 2005 година относно подпомагане на развитието на селските райони от ЕЗФРСР, в случаи като процесния, когато средствата са вече изплатени на бенефициера, те се връщат от акредитираната разплащателна агенция по реда на нейната собствена процедура за връщане на средства. Поради това законосъобразното провеждане на предвидената процедура по издаване на административните актове за установяване на задължения за подлежаща на възстановяване безвъзмездна финансова помощ по мерките и подмерките от програмите за развитие на селските райони, е от съществено значение за изпълнение на задължението на ДФ "Земеделие" – Разплащателна агенция по чл. 27, ал. 3 ЗПЗП да предприема необходимите действия за събирането на недължимо платените и надплатените суми по схеми за плащане и проекти, финансирани от европейските фондове и държавния бюджет, както и глобите и другите парични санкции, предвидени в законодателството на Европейския съюз. В случая от данните по административната преписка е видно, че първоначално изпълнителният директор на ДФ "Земеделие" е образувал производство по издаване на решение за налагане на финансова корекция по реда на ЗУСЕСИФ, но го е прекратил със заповед от 30.09.2019 г., като се е мотивирал с влизане в сила на чл. 27, ал. 7 ЗПЗП (в сила от 28.06.2019 г.) Основателно в тази връзка е възражението в касационната жалба, че и първоначалното производство за издаване на решение за налагане на финансова корекция е образувано на 3.07.2019 г., при действието на чл. 27, ал. 6 и ал. 7 ЗПЗП. След промяната в закона, за да издаде АУПДВ на основание чл. 27, ал. 7 ЗПЗП, административният орган следва да изложи допълнителни мотиви защо приема, че констатираното неизпълнение на одобрените финансови показатели е извън основанията за налагане на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 7 от ЗУСЕСИФ във връзка с чл. 27, ал. 6 ЗПЗП. В оспорения АУПДВ липсват такива съображения. По изложените съображения, следва да се приеме, че оспореният АУПДВ е незаконосъобразен на основанията по чл. 146, т. 2, 3 и 4 от АПК. Решението, с което жалбата е отхвърлена е неправилно постановено и следва да се отмени. Вместо него следва да се постанови друго, с което да се отмени оспореният индивидуален административен акт. При този изход на спора следва да се отмени решението и в частта за разноските. На касационния жалбоподател следва да се присъдят направените съдебни разноски за платени държавни такси пред двете съдебни инстанции и разходи за адвокатска защита в първоинстанционното производство в общ размер на 780. 37 лева.