Решение № 1775 от 11.02.2019 г. на ВАС по адм. д. № 7250/2018 г.

Решение № 1775 от 11.02.2019 г. на ВАС по адм. д. № 7250/2018 г., IV о., докладчик съдията Аделина Ковачева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 216, ал. 1 ЗОП. Образувано е по касационна жалба, подадена от "Семпер Фортис" ООД със седалище в град София против решение № 478 от 26.04.2018 г. по преписка № КЗК-258/2018 г. на Комисия за защита на конкуренцията. С него е оставена без уважение, като неоснователна жалбата му против решение № РД-24-13 от 7.02.2018 г. на кмета на община Велико Търново за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка. Развиват се доводи за допуснати процесуални нарушения и за необоснованост, довели до неправилно прилагане на материалния закон - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК. Комисия за защита на конкуренцията не изразява становище по касационната жалба. Възложителят - кмет на община Велико Търново, изразява чрез процесуалния си представител становище за неоснователност на касационната жалба. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за частична основателност на касационната жалба. Мотивира се, че КЗК не е извършила цялостен и задълбочен анализ на възражението за липса на съществена информация, която да позволи на заинтересованите лица да изпълнят задължителното изискване за интеграция на софтуерната платформа за електронна търговия към съществуващата платформа еCity. Смята, че е допуснато нарушение по чл. 208, ал. 1 ЗОП, тъй като спорният въпрос дали описанието на платформата еCity съдържа необходимата информация за изпълнение на задължителната интеграция, изисква специални знания и съответно налага изслушване на експертно становище. Едва след това, КЗК би могла да се произнесе относно наличието/липсата на твърдяното от жалбоподателя нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП. Смята, че КЗК не е изследвала и законосъобразното упражняване на правото на оперативна самостоятелност във връзка с въвеждането на условие за задължителна интеграция към предходен реализиран проект. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП и е процесуално допустима, а разгледана по същество е основателна. Производството пред КЗК е образувано по жалба, подадена от "Семпер Фортис" ООД против решение № РД-24-13 от 7.02.2018 г. на кмета на община Велико Търново за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка. Направени са пет възражения: Първото е за допуснато нарушение на забраната на чл. 2, ал. 2 ЗОП, изразяващо се в немотивирано обвързване на предмета на настоящата обществена поръчка със съществуващата електронна платформа еCity, която е свързана с коренно различен тип услуги. Второто е за допуснато нарушение на условието по чл. 49, ал. 1 от закона - техническите спецификации да осигуряват равен достъп до процедурата и да не създават необосновани пречки пред конкуренцията. В тази връзка дружеството твърди, че в техническата спецификация не са представени техническите характеристики на системата еCity, към която трябва да се интегрира платформата за електронна търговия. Според него двете нарушения имат една цел и тя е да се предостави необосновано предимство на стопанския субект, изработил платформата еCity. Според жалбоподателя е налице дори "фаворизиране" на такъв участник. Третото възражение е във връзка с допуснатата възможност да се установява притежаване на изискуемите сертификати от някой от членовете на обединението, което според дружеството противоречи на чл. 59, ал. 6. Четвъртото възражение касае изискването за доказване на опит по разработване и внедряване на софтуерни платформи и/или системи, което се тълкува като невъзможност да се доказва съответствие чрез отделни изпълнени договори за едната или другата дейности. Последното твърдение е във връзка с изискването за притежаване на сертификати ISO 2700: 12013 и ISO 20000-1: 2011, които според заинтересованото лице не са относими към качественото изпълнение на предмета на поръчката и в този смисъл ограничават конкуренцията. Възложителят е представил становището си по чл. 200, ал. 2 от закона, в което е взел отношение по всички поставени въпроси и е обосновал извод за неоснователност на жалбата. Позовал се е на първо място на съдържанието на техническата спецификация, в която са представени връзките между досегашната функционираща еCity за общината и новата софтуерна платформа за електронна търговия. Акцентирал е на техническото описание на еCity, извършено в т. 7 под формата на изброяване елементите на т. нар. "Технологичен стек", сочейки, че те са достатъчни, за осъществяване на задължителната интеграция между двете платформи. Независимо от това, се е позовал и на задължението си по проекта на договор да предостави информация и достъп до данните, които изпълнителят ще изиска във връзка с изпълнение на задълженията си. Обобщил е данните по техническата спецификация и е счел, че в тях се съдържа цялата необходима информация за подготовка на офертата от потенциалния участник за задоволяване на всички комплексни потребности на общината с оглед специфичния предмет на поръчката. По отношение на третото възражение се е позовал на изцяло преписаната в обявлението разпоредба на чл. 59, ал. 6 от закона, което обуславя неоснователност на довода на жалбоподателя. Анализирал е оспореното изискване за доказване на предходен опит, като е счел, че доказването му е предвидено широко и по неограничителен начин - възложителят приема за доказано съответствие в случай, че участникът е изпълнил една или повече услуги, като поне една от тях да е във връзка с разработка и внедряване на софтуерни платформи и/или системи. Във връзка с последния довод, подробно е анализирал съдържанието на сертификатите. Първият от тях е относим към системата за управление на услугите в сектора на информационните технологии и е относим към внедряването и поддържането на системата. Вторият касае системите за управление сигурността на информацията. И двата сертификата съответстват на предмета и спецификата на обществената поръчка. Данните от представената възлагателна преписка, са залегнали в раздела от решението на КЗК, касаещ приетите за установени факти. Основната част от него представлява копиране на техническата спецификация, като част от утвърдената конкурсна документация. На тази база са направени и правните изводи. Преповтаряйки отново съдържанието на т. 7 от раздел втори от техническата спецификация, без какъвто и да било анализ, комисията е приела за неоснователно възражението за липса на техническо описание на системата еCity и съответно за нарушение на чл. 2, ал. 2 от закона. По втория довод е посочила, че при реализирането на нови софтуерни системи, за възложителя е важно да съобрази наличните до момента такива, поради което не е налице нарушение и по чл. 49, ал. 1 ЗОП. Обсъдила е и другите три довода за незаконосъобразност и е изложила мотиви за тяхната неоснователност. Направила е краен извод за неоснователност на жалбата и я е оставила без уважение. Така постановеното решение е неправилно. В касационната жалба под формата на касационни доводи се повтарят част от възраженията за допуснати от възложителя нарушения на материалния закон. От тях е основателно само едно. На първо място се твърди незаконосъобразно обвързване на изграждането на платформата за електронна търговия със съществуващата такава в общината, известна, като платформа еCity. Жалбоподателят смята, че между двете няма никаква връзка, поради което изискването за интегрираност фаворизира субекта, който е създал, внедрил и поддържа еCity. Твърденията са необосновани. В конкурсната документация и техническата спецификация, като част от нея, процесният проект е определен, като иновативно решение за онлайн търговия за съкращаване на веригата доставчик - потребител. Самата платформа FairDeal (по-справедлива сделка) е планирана, като кибер-посредник с виртуални магазини, променящ конвенционалните модели на търговия. Проектът се финансира по Програмата за трансгранично сътрудничество с участието на правни субекти от България и Румъния. За водещ партньор страните по проекта са определили община Велико Търново. Видно от сайта на общината, още от 2014 г. тя си е поставила ясна цел да надгражда платформата на електронния портал чрез осигуряване на автоматизиран достъп до регистри на централната администрация; реализация на пилотни услуги по електронен път и комплексно представяне на допълнителни услуги в бъдеще. Дългосрочната цел е дефинирана, като осигуряване на бързо, прозрачно и качествено обслужване на гражданите и бизнеса. В тази връзка общинското ръководство е предприело няколко инициативи, сред които са проект е-община Велико Търново, електронен регистър за управление на етажната собственост, три общински центъра за услуги и информация на гражданите, интерактивен обществен терминал. Всичко това е подчинено на постигането на модерно и ефективно управление. Използвайки финансови средства по различните европейски програма, тя е реализирала електронни услуги, като част от комплексното административно обслужване: Гражданска регистрация; Устройство на територията и Местни данъци и такси. В изпълнение на дългосрочната програма е участието й в проекта за разработване на платформа за електронна търговия и то с трансгранично значение и ефект. Наистина той има своята специфика и преследва изпълнението на самостоятелни задачи, но едно е безспорно - явява се поредната стъпка към поставената още преди години пред общинското ръководство дългосрочна цел. Поради това изискването към бъдещата софтуерна платформа за електронна търговия, да бъде реализирана и интегрирана, както модул към наличната интегрирана платформа за електронна община еCity, само по себе си не нарушава конкурентната среда. В същото време обаче, то задължава възложителя да предостави обективна, необходима и достатъчна информация за техническите параметри на съществуващата платформа, към която следва да се интегрира новосъздаващата се, за да спази основния принцип по чл. 2, ал. 2 ЗОП - да не даде необосновано предимство на субекта, който я е изработил, внедрил и поддържа и същевременно да не ограничи необосновано другите стопански субекти, разполагащи с всички необходими ресурси за ефективно и качествено изпълнение на проекта. Анализът на техническата спецификация показва много пресечни точки между двете платформи. Примери в тази насока са изискванията към основните функционални възможности на платформата за електронна търговия: Наред със стандартните методи за автентификация, да се реализират и възможностите за автентификация, поддържани в платформата еCity - автентификация чрез електронен подпис и ПИК на НАП за съотносимите потребителски групи; Задължението да се предвиди връзка с личния портфейл на потребителя и личния профил в платформа еCity; Възможностите за конфигурация на доставчиците за продажби и плащания, да са съобразени и с модулите на съществуващата платформа, която и в момента се ползва за плащания на електронни услуги и местни данъци и такси. Със същата платформа е задължително да е съобразено и управлението, както и обратната връзка за съобщения и уведомления. При описанието на функционалните възможности на проектираната система за електронна търговия, е акцентирано върху изискването да се използват приложимите механизми, заложени в платежния модул на еCity чрез съответната интеграция. Целта е да се запазят принципите на ефективно управление. Важността от съвместяването на двете платформи е подчертана от факта, че като отделна част от раздел І от техническата спецификация, са визуално обособени шест задължителни интеграции, които трябва да бъдат реализирани от изпълнителя на процесния проект. Това условие вероятно затруднява потенциалните участници, тъй като част от поисканите разяснения касаят въпроси, свързани точно с постигането на интеграция и касаещи представения Технологичен стек - от пет въпроса, поставени към възложителя, три са именно в тази връзка. Възложителят смята, че е предоставил на всички заинтересовани лица необходимата им информация за постигане на интеграцията чрез данните, изложени в обособената точка 7 от Раздел ІІ от техническата спецификация, озаглавена "Технологичен стек, използван от Платформа еCity на община Велико Търново". Самото понятие "технологичен стек" означава набор от технологии за създаване на електронно приложение. В него са описани по вид: използваният централен сървър; базови технологии; комуникационни протоколи; използвани системи за управление на база данни; други приложими технологии; операционната система на сървърите. Дали и доколко така конкретизираната информация е достатъчна за изготвяне на техническо предложение относно софтуерните продукти, при постигане на задължителната интеграция, е въпрос, който изисква специални знания. Отговорът му може да се даде само от експерт в областта на IT технологиите. Единствено с помощта на експертно становище може да се разреши спорът между жалбоподателя, който твърди липса на техническо описание, годно да информира потенциалните участници за параметрите на платформата еCity, към която задължително следва да се интегрира платформата за електронна търговия и от друга страна възложителя, който смята, че с описания технологичен стек е предоставил необходимата такава. Вярно е, че жалбоподателят в производството пред комисията не е поискал използването на това доказателствено средство, но видно от разпоредбата на чл. 208, ал. 3, предложение второ от закона, тя може да назначи експертиза и по своя инициатива, което не е направила. Вместо това напълно механично е преписала в раздела от решението "Правни изводи" съдържанието на т. 7 от раздел ІІ на техническата спецификация, заявявайки, че с това съществуващата платформа е описана. По този начин не е отговорила на спорния въпрос - доколко това описание предоставя възможност на субектите, които не са участвали в разработката и внедряването на съществуващата платформа, да създават новия софтуерен продукт с изискуемата функционалност - да реализира интеграционен модул и посочените задължителни интеграции. Ето защо, съдът намира за обосновано заключението на прокурора, участват в касационното производство за допуснато от комисията съществено нарушение на процесуалните правила, което е довело до неправилност на крайния извод за неоснователност на жалбата срещу решението за откриване на процедурата. При това съдът не възприема позоваването в становището на възложителя на обстоятелството, че на етапа на изпълнение предмета на поръчката, той ще предостави информация и достъп до данните, които изпълнителят е изискал за изпълнение на задълженията си. Подобни доводи касаят изпълнението на договора и са напълно неотносими към реалната възможност за изготвяне на техническото предложение за участие в конкурсната процедура при спазване на всички поставени към него изисквания. Не приема и довода, направен в касационното производство, че в техническата спецификация по настоящата процедура, са изброени 48 функционалности на платформата еСити. Предмет на спора е не дали са описани функционалностите на съществуващата електронна платформа, а дали и доколко са описани техническите й характеристики, съответно споменатите такива в т. 7 от раздел втори на техническата спецификация достатъчни ли са за изготвяне на предложение при постигане на задължителната интеграция. Решението на комисията се явява неправилно и следва да се отмени, а преписката се върне за ново произнасяне при спазване на задължителните указания на съда, дадени в настоящото решение. Останалите констатации на КЗК за липса на нарушения във връзка с изискванията по подбора, са обосновани. Твърдението в касационната жалба за допуснато нарушение на чл. 59, ал. 6 ЗОП със забележката, формулирана в раздел ІІІ. 1. 3) от обявлението е неоснователно. В тази забележка наистина е буквално преписана разпоредбата на чл. 59, ал. 6 от закона и тя би следвало да се тълкува и прилага съобразно особеностите и спецификата на конкретната обществена поръчка. Правилно комисията е посочила, че преписването на законова норма в обявлението няма по какъв начин да доведе до незаконосъобразност на акта на възложителя. Последното възражение в касационната жалба е отново във връзка с поставеното изискване на притежаване на двата сертификата ISO 2700: 12013 и ISO 20000-1: 2011 и е неоснователно. Съгласно разпоредбата на чл. 63, ал. 1, т. 11 - възложителят може да изиска от участниците да прилагат система за управление на качеството. Съответствието с изискването се доказва съгласно чл. 64, ал. 1, т. 10 със сертификати. В конкретния случай кметът на общината се е възползвал от тази законова възможност и е поискал притежаване на такива. Фамилията сертификати, обобщено наречена 27000 включва стандарти, свързани с управлението на информационната сигурност. От справка в интернет се установява, че в 27000 има редица стандарти, но сертификация се извършва само по 27001, а останалите са допълнителни. Той инкорпорира в себе си и механизмите за контрол в отделните направления на информационната сигурност, сред които и особено актуалната напоследък защита на личните данни. Неслучайно е известен още и като стандарт за управление на риска в сектора на IT технологиите. С оглед спецификата на конкретната поръчка, която освен всички останали елементи, предполага и поддържане на електронни портфейли и електронни разплащания, включването на стандарта напълно съответства на предмета на проекта. Вторият спорен стандарт ISO 20000-1: 2011 определя изискванията за управление на услугите. С редакцията си от 2011 г. е приложим за всички организации, предоставящи услуги, в това число и ИТ услуги. Основната категория фирми, която го прилага са ИТ компаниите. Той регламентира управлението на услугите в редица основни области. Между тях попада и управлението на доставчиците, инцидентите, проблемите, конфигурациите, пускането в действие, нивото на услугите, непрекъсваемостта и наличността им. С това съдържание, той също пряко се свързва с качественото изпълнение на предмета на поръчката. Жалбата и в тази й част се явява неоснователна. Водим от гореизложеното, Върховният административен съд, четвърто отделение