Решение № 5028 от 27.5.2022 г. на ВАС, VII о.

Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Ръководителя на Националния орган по Програма за трансгранично сътрудничество Интеррег V-A Гърция-България 2014-2020, чрез пълномощник юрк. Л. Любенов, срещу решение 334/02.11.2021 г. на Административен съд - Смолян по адм.д. 219/2021 г., с което е отменено негово решение РД-02-14-659/22.07.2021 г. за определяне на финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи, финансирани от ЕСИФ, по договор Ап-03-33-1284 от 15.07.2019 г. с изпълнител Обединение Партньори Ксанти ДЗЗД. Релевира касационни основания по чл. 209, т.3 от АПК допуснати съществени процесуални нарушения, неправилно приложение на материалния закон и необоснованост. Съдът не е изложил мотиви по отношение на фактите, които приема за установени, липсва и анализ на фактите и обстоятелствата, отнесени към приложимото право. Твърди, че въведените изисквания за образователна степен и професионална квалификация по отношение длъжностите Ръководител на обект, Специалиста по контрол на качеството и Координатор по безопасност и здраве в строителството, които не са въведени нормативно, не постигат целите за по-качествено изпълнение чрез търсене на професионално по-компетентни лица. Според касатора гаранция за възложителя за постигане на качество и висок резултат е наличният професионален опит, неговата продължителност и броят на качествено изпълнени услуги със сходен или идентичен предмет. Твърди, че в нарушение на чл. 7, ал. 2 АПК съдът неправилно е обсъдил и взел предвид само част от представените и приети по делото доказателства. По отношение на изготвената по делото съдебно-техническа експертиза, твърди че с отговора на пети въпрос се обосновават правни изводи, поради което заключението на вещото лице не е следвало да се взема предвид при решаване на спора. Касаторът прави искане за отмяна на обжалваното решение на Административен съд - Смолян и постановяване на друго, с което да се отхвърли жалбата на Областна администрация Смолян. Претендира разноски за двете съдебни инстанции. Ответникът, Областна администрация - Смолян, чрез юрк. Пеева, изразява становище за правилност на обжалвания съдебен акт. Излага възражения по релевираните от касатора доводи. Претендира разноски по делото и прави възражение за прекомерност на исканите от касатора такива. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба. При извършена служебна проверка за допустимост на касационната жалба, съдебният състав приема, че същата е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, от страна с правен интерес. Производството пред Административен съд - Смолян е образувано по жалба на Областна администрация - Смолян срещу решение РД -02-14-659 от 22.07.2021 г. на ръководителя на Националния орган по Програма за трансгранично сътрудничество Интеррег V-A Гърция-България 2014-2020 за определяне на финансова корекция. За да отмени решението, първоинстанционният съд е приел, че актът е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване на процедурата по издаването му, но при неправилно приложение на материалния закон. Решението е правилно като краен резултат, но по различни съображения: При извършена служебна проверка за основанията по чл. 218, ал. 2 от АПК, съставът на Върховния административен съд приема, че обжалваното съдебно решение е валидно и допустимо. По наведените от касатора възражения за допуснати от първоинстанционния съд съществени процесуални нарушения: Касаторът твърди, че първоинстанционният съд не е взел предвид всички представени и приети по делото доказателства и не е обсъдил всички възражения на органа, като по този начин не е осъществил цялостен контрол съгласно изискванията на чл.168, ал.1 от АПК. Касационната инстанция не споделя това възражение: Първоинстанционният съд е извършил контрол за законосъобразност върху оспорения акт на всички основания по чл. 146 от АПК, като е формирал изводите си след обсъждане на становищата на страните във връзка с установените факти. По отношение оплакванията за допуснати съществени процесуални нарушения във връзка с приетата по делото съдебно-техническа експертиза: Видно от протокола от проведеното на 26.10.2021 г. открито съдебно заседание, заключението на вещото лице е прието и приложено по делото, като неоспорено от страните. Възражението на касационния жалбоподател, че в отговора на пети въпрос се съдържат правните заключения и позоваването на същите от страна на съда представлява съществено процесуално нарушение се явяват неоснователни, тъй като съдът е направил свои изводи от правна страна, които е основал въз основа на всички доказателствени средства. Фактът, че съдът е допуснал изготвянето на експертиза по делото, също не може да се третира като съществено процесуално нарушение, тъй като изводите му от правна страна са верни като краен резултат и без да е необходимо позоваване на експертното заключение. Досежно правилното приложение на материалния закон: Страните не спорят по фактите: Областна администрация Смолян е бенефициер по договор за предоставяне на национално съфинансиране по програма за трансгранично сътрудничество Интеррег V-А Гърция България 2014-2020 г., с рег. РД-02-29-161/02.09.2016 г., сключен с Министерство на регионалното развитие и благоустройството, в качеството на Договарящ орган по програмата, за изпълнението на проект с референтен номер 1173, наименование Aiming At Improving Cross Border Accessibility CrossBo, с водещ партньор по проекта EGNATIA ODOS SA, Гърция. С решение на Областен управител на област Смолян от 21.05.2018 г. е открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет Строителство на обект: граничен контролно-пропускателен пункт Рудозем-Ксанти и подходен път, в резултат на която на 15.07.2019 г. е подписан договор с изпълнител Обединение Партньори Ксанти ДЗЗД на стойност 17 081 476,27 лв. с ДДС. В резултат на проверка по реда на чл. 73, ал. 2 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) е съставен акт с правно основание чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, предмет на контрол за законосъобразност пред административния съд, с който на областната администрация се определя финансова корекция в размер на 5 % от допустимите разходи, финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове по договор Ап-03-33-1284/15.07.2019 г. на стойност 17 081 476,27 лв. с ДДС, сключен с Обединение Партньори Ксанти ДЗЗД, за нарушения на чл. 2, ал. 1, т.1 и т. 2 във вр. с чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), квалифицирани като нередност по т.11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата). Спорът между страните е относно правилното приложение на материалния закон, в частта относно констатираните нарушения: В обявлението и документацията за участие към всички членове на екипа за изпълнение на поръчката (ръководен и технически персонал) е заложено изискване за висше образование в съответната област с образователно-квалификационна степен магистър или еквивалент, а по отношение длъжностите Ръководител на обект, Специалист по контрола на качеството и Координатор по безопасност и здраве в строителството са въведени и изисквания за професионална квалификация строителен инженер. Органът е приел, че чрез това изискване се осъществява нарушение на чл. 59, ал. 2 във връзка с чл. 2, ал. , т.1 и т. 1 и чл. 2, ал. 2 ЗОП, тъй като изискването за конкретна образователно-квалификационна степен необосновано ограничава участието на стопански субекти, които разполагат с експерти с изискуемото образование и опит, но със степен бакалавър. Относно изискването за професионална квалификация е счел, че в случаите когато законът допуска лица с различни специалности и образователни степени да упражняват дадена дейност, същото създава ограничения спрямо потенциалните участници в процедурата. Първоинстанционният съд е приел, че не е налице твърдяното нарушение, тъй като поставените изисквания съответстват на вида, обема и мащабите на строителството, като възложителят в съответствие с разпоредбите на ЗОП и в рамките на оперативната си самостоятелност е въвел изисквания, гарантиращи получаване на възможно най-доброто и качествено изпълнение. Настоящата инстанция приема за правилен извода на първоинстанционния съд за незаконосъобразност на административния акт, но по различни аргументи: Правилно първата инстанция приема, че поставените изисквания за образование и професионална квалификация следва да са съобразени с предмета и сложността на поръчката. Анализът на тези обстоятелства обаче следва да бъде осъществен от ръководителя на Управляващия орган при формиране на изводите му по отношение на заложените критерии за подбор. Според Решение на СЕС от 31 март 2022 г. по дело С-195/21, т. 53, разпоредбата на чл. 58, § 1 и 4 от Директива 2014/24 трябва да се тълкува в смисъл, че допуска възможността в рамките на процедура за възлагане на обществена поръчка възлагащият орган да наложи като критерии за подбор, свързани с техническите и професионалните способности на икономическите оператори, изисквания, които са по-стриктни от минималните изисквания поставени от националната правна уредба, стига такива изисквания да са необходими, за да се гарантира, че кандидатът или оференът има техническите и професионалните способности да изпълни възлаганата поръчка, да са свързани с предмета на поръчката и да са пропорционални на този предмет. Видно от представените по делото доказателства такъв анализ не е осъществен от административния орган по отношение предмета и обхвата на поръчката, поради което не може да се извърши конкретна преценка за липсата или наличието на сочените нарушения. Относно постановеното от възложителя изискване като критерий за подбор участникът да разполага с определен брой квалифицирани работници за изпълнение предмета на поръчката, съдът е приел, че изводът на управляващия орган, за незаконосъобразност на въведения критерии е неправилен. Изложил е мотиви, че броят на строителните работници е обоснован с оглед категорията на строежа, като административния орган не е посочил какъв следва да е състава на работниците, така че същият да не се приема за необосновано завишен. Настоящия съд приема, за правилни изводите на първоинстанционния съд, че изискването за наличие на 50 строителни работници също е обвързано пряко с предмета на обществената поръчка и като такова следва да бъде съотнесено към него. Такова изследване относно пропорционалността на заложения критерии спрямо предмета на поръчката не е осъществено от административния орган. Ръководителят на Националния орган не е изследвал дали процесните критерии са съответни на специфичния предмет, стойност и сложност на поръчката. Липсата на такъв анализ възпрепятства извършването на съдебен контрол за законосъобразност, доколкото съдът не може да замести административния орган при мотивиране на правните му изводи във връзка с твърдените нарушения. Предвид гореизложеното, като е отменил обжалваното решение РД-02-14-659/22.07.2021 г. на ръководителя на Националния орган по Програма за трансгранично сътрудничество Интеррег V-A Гърция-България 2014-2020, първоинстанционният съд е постановил правилен като краен резултат съдебен акт, който следва да бъде оставен в сила. Предвид изхода на спора, на Областна администрация Смолян се дължат разноски за касационна инстанция в размер на 100 (сто) лева, на основание чл. 78, ал.8 ГПК, във връзка с чл. 144 АПК, във връзка с чл. 37 от Закона за правната помощ, във връзка с чл. 25 от Наредбата за заплащането на правната помощ. Воден от горното и на основание чл. 221, ал.2 АПК, настоящия състав на седмо отделение на Върховен административен съд