Решение № 4418 от 22.04.2015 г. на ВАС по адм. д. № 2171/2015 г.

Решение № 4418 от 22.04.2015 г. на ВАС по адм. д. № 2171/2015 г., IV о., докладчик съдията Светослав Славов Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Образувано е по жалба на ДЗЗД "Про Медия Сървис", създадено с договор за консорциум между "Митрел" ООД и "Александра Аудио" ЕООД, с адрес на управление: гр. София, бул. "Възкресение", бл. 87, вх. 9, ет. 5, ап. 15, представлявано от Владимир Дончев, чрез пълномощника си адв. Владимир Чернев от Врачанска адвокатска колегия, против решение № 33 от 20.01.2015 г. постановено по преписка, вх. № КЗК-1273/19.12.2014 г. на Комисията за защита на конкуренцията. Обстоятелствено са релевирани доводи, че решението е неправилно като постановено в нарушение с материалния закон, допуснати съществени нарушения на процесуалния закон и необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. В жалбата са развити доводи за неправилно приложение на нормите на чл. 70, ал. 2 от ЗОП, съответно за необоснованост на изводите на КЗК, като се иска отмяна на решението. Излага, че КЗК е допуснала и съществено нарушение на съдопроизводствените правила като не се е произнесла по искането му за допускане на техническа експертиза относно липсата на обективност на предложения срок за изпълнение. Моли, да се отмени обжалваното решение на КЗК и се присъдят направените разноски по делото. Жалбоподателя - ДЗЗД "Про Медия Сървис", гр. София, редовно призован, не изпраща процесуален представител. Ответната страна - Комисия за защита на конкуренцията, редовно призована, не се представлява и не ангажира становище по касационната жалба. Ответната страна - кмета на община Лесичово, чрез процесуалния си представител адв. Митко Ганчев от Смолянска адвокатска колегия в открито съдебно заседание и писмено становище по съществото на спора, моли съда да отхвърли касационната жалба, като неоснователна. Претендира присъждане на адвокатско възнаграждение. Не представя списък за разноските. Заинтересованата страна - Обединение "ТВ компания Лесичово", с участници "Деймос" ЕООД и "ТВ - студио - БГ днес" ЕООД, с адрес гр. Пазарджик, редовно призована, не се представлява и не изразява становище по касационната жалба. Участващият в производството по делото представител на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение, че обжалваното решение следва да се остави в сила. Жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд, след като прецени данните по делото и доводите в жалбата в съответствие с чл. 218 и чл. 220 от АПК, приема за установено следното: С решение № 33 от 20.01.2015 г. постановено по преписка, вх. № КЗК-1273/19.12.2014 г. на Комисията за защита на конкуренцията, е оставена без уважение жалбата на ДЗЗД "Про Медия Сървис" срещу Решение № 97/24.11.2014 г. на кмета на община Лесичово за класиране на участниците и определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Услуги за нуждите на община Лесичово във връзка с изпълнение на Договор № 13/313/00098 от 6.07.2012 г., сключен с Държавен фонд "Земеделие"- Разплащателна агенция, по обособени позиции: Обособена позиция 1: Закупуване на аудио - визуално компютърно съдържание - 45 видеофилма, заснети с 3 камери и 2 микрофона, озвучени на 5 езика, със сумарна продължителност 160 минути; Обособена позиция 2: Изработка на 1000 копия DVD, представящи туристическия продукт на общината", открита с Решение № 59/17.06.2014 г. на възложителя. Комисията за защита на конкуренцията, след пълна идентификация на субектите и изясняване на фактическите обстоятелства, е приела, че не е допуснато нарушение на чл. 70, ал. 2 и ал. 3 от ЗОП, предвид на това, че конкурсната комисия е извършила обстоен анализ на обстоятелствата, посочени в писмените обосновки на жалбоподателя представени и по двете обособени позиции и мотивирано е приела същите за необективни. КЗК е приела, че представените от класираният на първо място участник Обединение "ТВ компания Лесичово" писмени обосновки като аргументите поместени в обосновката са съотнесени към конкретните хипотези на ал. 2 от чл. 70 от ЗОП - предложено техническо решение и икономичност при изпълнение на обществената поръчка. Обжалваното решение е постановено в съответствие с чл. 122г, ал. 1, т. 1 и ал. 7 от ЗОП, при правилно приложение на материалния закон, обосновано е и при спазване на производствените правила. Въз основа доказателствата по преписката КЗК обективно е установила фактическите обстоятелства по откриване на процедурата за обществена поръчка, извършените действия на комисията по провеждането й и основанията за издаване на решението на възложителя по чл. 73, ал. 1 от ЗОП. В съответствие с чл. 220 от АПК настоящия съдебен състав приема за правилно установени фактическите обстоятелства, въз основа на които правилно е приложен материалния закон - чл. 70, ал. 2 и ал. 3 от ЗОП. Установено е от КЗК, че с Решение № 59/17.06.2014 г. на кмета на община Лесичово е открита процедура за възлагане на обществена поръчка с описания по-горе предмет. С решението са одобрени обявлението и документацията за участие. Определен е критерий за оценка "икономически най-изгодна оферта", с два показателя - предлагана цена с тежест 60 точки и срок за оформяне на филмите след заснемане с тежест 40 точки. Съгласно утвърдените образци на технически предложения, в пликове № 2 "Предложение за изпълнение на поръчката" по двете обособени позиции се представят попълнени по образец № 9а (за позиция № 1) и № 9б (за позиция № 2), в което попълват своите предложения за срок на оформяне на филмите след заснемане. За участие в процедурата са подадени осем оферти, сред които ДЗЗД "Про Медия Сървис" и Обединение "ТВ компания Лесичово". Със Заповед № 74/29.07.2014 г. на възложителя е назначена комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите, която обективирала своята работа в пет протокола. Комисията е допуснала до оценяване техническите предложения на посочените двама участници, както и на участниците "Доли Медия Студио" ЕООД и "Студио Златен век" ЕООД, а останалите оферти са предложени за отстраняване от участие. По протокол № 2 комисията е констатирала, че по обособена позиция № 1 и по обособена позиция № 2 участника ДЗЗД "Про Медия Сървис" е предложил срок за оформяне на филмите след заснемане 0,1 календарен ден, за всяка една обособена позиция, което е приела, че е налице повече от 20 на сто по-благоприятно предложение от средната стойност на предложенията на останалите участници по същия показател. По отношение на вторият участник - Обединение "ТВ компания Лесичово" по същите обособени апозиции е установено, че предложеният от него срок за оформяне на филмите след заснемане е 1 календарен ден, което предложение комисията на възложителя е приела като предложение което е с повече от 20 на сто по-благоприятно от средната стойност на предложенията на останалите участници по същия показател. Въз основа на констатациите комисията решила да се изиска от двамата участника подробна писмена обосновка за начина на формиране на предложения от тях срок за оформяне на филмите след заснемане и по двете обособени позиции на основанията по чл. 70, ал. 1 от ЗОП. По протокол № 3 от 27.10.2014 г., комисията е пристъпила към разглеждане на постъпилите от участниците ДЗЗД "Про Медия Сървис" и Обединение "ТВ компания Лесичово" подробни писмени обосновки за начина на формиране на предложения от тях срок за оформяне на филмите след заснемане и по двете обособени позиции. В подробно изложените мотиви в т. 7.1 от фактическата част на решението, комисията на възложителя е единодушно е приела, че в представените обосновки от участника ДЗЗД "Про Медия Сървис" не са посочени обективни обстоятелства, доказващи начина на образуване на предлаганият срок от 0.1 календарен ден за оформяне на филмите след заснемане, поради което и на основание чл. 70, ал. 3, предложение "второ" от ЗОП, участника е предложен за отстраняване. С решение № 97/24.11.2014 г. на кмета на община Лесичово е обявено класирането на участниците и определен участника Обединение "ТВ компания Лесичово" за изпълнител на обществената поръчка и по двете обособени позиции. Въз основа на обективно установени фактически обстоятелства КЗК е направила обосновани правни изводи, че решението на възложителя е законосъобразно. Неоснователни са възраженията на жалбоподателя за неправилност на решението на КЗК свързани с нарушение на чл. 70, ал. 2 и ал. 3 от ЗОП. Не се спори от жалбоподателя, че комисията за провеждане на процедурата е изпълнила задължението си по чл. 70, ал. 1 от ЗОП, като е изискала подробна писмена обосновка от участника ДЗЗД "Про Медия Сървис" за направеното предложение - време за оформяне на филмите след заснемане, което е с повече от 20 на сто по-благоприятно от средното предложение на останалите оферти и по двете обособени позиции. В цитираната разпоредба е въведено изискване за представяне на подробна писмена обосновка за начина на образуване на предложението, което в случая е предложеното от участника време за оформяне на филмите след заснемане, който показател е приет в документацията за оценяване на офертите на участниците и в който смисъл и комисията по протокол № 2 е поискала обосновката от участника. С разпоредбата на чл. 70, ал. 2 от ЗОП е предоставена възможност на комисията, респ. на възложителя при приемане работата на комисията и издаване на решение по чл. 73 от ЗОП, да преценят обективността на представената писмена обосновка и доколко съответства на изискванията на възложителя във всеки конкретен случай или се възприемат посочените обективни обстоятелства по т. 1 - т. 5. Преценката за обективност е в зависимост от степента на обоснованост на писмената обосновка по примерно изброените обстоятелства по т. 1 - 5 на ал. 2, която може да бъде приета, но може и да не бъде приета, като в съответствие с чл. 70, ал. 3 от ЗОП е правомощие на комисията, да предложи участника за отстраняване. Обективно КЗК е представила съдържанието на писмената обосновка, в която са изложени твърдения относно начина за образуване на предложения срок за оформяне на филмите след заснемане от 0.1 календарен ден за всяка от обособените позиции с посочване на обективни обстоятелства: предимство на предложеното техническо решение и икономичност при изпълнение на обществената поръчка. По всяка една от представените писмени обосновки КЗК е отразила обективно и обсъждането на комисията за провеждане на процедурата на обстоятелствата, посочени в подробните писмени обосновки на участника, както и е констатирала, че така представените писмени обосновки не са посочени обективни обстоятелства за начина на образуване на предлагания от участника срок за оформяне на филмите след заснемане от 0.1 календарен ден. Изводите на КЗК по отношение мотивите на помощния орган и възложителя относно липсата на обективни обстоятелства за приемане на обосновките относно предложения срок за оформяне на филмите след заснемане, са обосновани и съответни на материалноправните изисквания, поради което се споделят от настоящият съдебен състав. На първо място обективно КЗК е приела, че възложителят с одобрената документация не е определил минимален срок на изпълнение като е посочен максимално допустимия срок за този показател, а именно 1.06.2015 г., но не и минимален такъв, което му позволява като участник в процедура да оформи филмите след заснемане в рамките на посочения от него срок. Правилно КЗК е приела, че участникът е предложил време за оформянето на последния филм от 0,1 дни след заснемане, което време изчислено на база 24 часа е равен на 2 часа и 24 минути. При извършената преценка от комисията на възложителя и възприетите изводи от КЗК относно несъответствието на така предложеното време за оформяне и на последния филм, наред с това решаващият орган е съобразил, че в представената от участника обосновка и в изложените в нея обстоятелства, както и приложената към нея в табличен вид справка "Снимачен план и количествената сметка за заснемане, монтаж и озвучаване на 5 езика на 45 клипа" се съдържа информация за времетраенето на студийния монтаж от 8.64 часа и още 2 часа за експортиране на филма в 3 формата на 5 езика, която обуславя необективност на предложения срок за изпълнение. По отношение на начина на формиране на предложеният от него срок за оформяне на филмите по обособена позиция № 2, комисията на възложителят е установила, че участникът ДЗЗД "Про Медия Сървис" е описал процеса по създаването на изискваните от възложителя видеоклипове, което представлява повторение обяснението, което е дал за начина на формиране на направеното от него предложение по показателя "срок за оформяне на филмите след заснемане" който е относим към обосновката по позиция № 1 от процесната процедура. В случая предложеният срок за изпълнение на поръчката е недоказан и необоснован с посочените обстоятелствата по писмената обосновка на участника. По наведените доводи за незаконосъобразност на решението на възложителя относно приетите писмени обосновки на класираният на първо място и по двете обособени позиции КЗК законосъобразно е приела, че в протокола на комисията за провеждане на процедурата са изложени обосновани мотиви относно приемането на писмените обосновки на участника и по каква причина същата е приела обосновката на участника, като е направила анализ на обстоятелствата - предложеното оригинално решение за изпълнение на обществената поръчка и начина на работа на екипа на Обединение "ТВ компания Лесичово" като по този начин се постига съществено съкращаване на сроковете за работа и се постига икономичност при изпълнението на обществената поръчка с максимален ефект, като е приела тези обстоятелства за обективни. С разпоредбата на чл. 70, ал. 2 от ЗОП е предоставено правото на конкурсната комисия да приеме писмената обосновка на участника в хипотезата по ал. 1 от същия текст и да не предложи за отстраняване участника при наличие на някоя от предвидените в нея 5 предпоставки, в това число и при наличие на изключително благоприятни условия за участника при изпълнение на обществената поръчка. С разпоредбата на чл. 70, ал. 3 от ЗОП, с оглед професионалната квалификация и практическия опит в областта на обществената поръчка на членовете на конкурсната комисия, законът е предоставил преценката за обективност на изложените в обосновката обстоятелства изцяло и единствено на комисията. В тази насока комисията, изхождайки от професионалната квалификация и опит на своите членове в сферата на обществената поръчка е изложила подробни мотиви, с които е обосновала липсата на обективност в обосновката на участника за наличието на изключително благоприятни за него условия и за предложеният от него срок за изпълнение с 20 на сто по-благоприятен от средната стойност на останалите оферти, които мотиви са изцяло възприети от възложителя в обжалваното пред КЗК решение. В своята практика Върховният административен съд (решение по адм. д. № 2241/2010 г.; адм. д. № 4999/2009 г.; адм. д. № 7089/2010 г.) приема, че преценка на комисията, както в случая е възприела и КЗК, не подлежи на контрол защото е в оперативната самостоятелност на помощния орган на възложителя. Съдът проверява дали е спазено изискването на чл. 70 от ЗОП и дали комисията е извършила преценка на посочените обстоятелства от участника. В преценката си тя прави и извода дали обстоятелствата са обективни или не по смисъла на ал. 3 на чл. 70 от ЗОП. Следователно, за да е изпълнено изискването на закона е необходимо комисията да е направила проверка върху сочените обстоятелства в писмения отговор на този участник и извод защо тя приема или не обстоятелствата за обективни или не. Положителното за участника или отрицателното становище на комисията е законосъобразно, защото е в границите на закона. В случая КЗК е извършила контрол дали оценителната комисия е разгледала обосновката и я отнесла към нормите на чл. 70, ал. 2 от ЗОП и съответно е обсъдила обективността на сочените обстоятелства и е мотивирала становището си, поради което правилно с обжалваното решение КЗК е оставила без уважение подадената жалба. Неоснователни са доводите на жалбоподателя, че КЗК е допуснала съществено нарушение на производствените правила, като не е назначила техническа експертиза за преценка обективността на представените обосновки на ДЗЗД "При Медия Сървис" и Обединение "ТВ компания Лесичово" В случая КЗК при проведеното проучване на обстоятелствата по жалбата, не е приела за необходимо допускане на експертно становище относно преценка на обективността на обстоятелствата свързани с предложения срок за изпълнение и с решението си е изложила обосновани и законосъобразни правни изводи относно липсата на нарушение при приемане на обосновката от помощния орган по чл. 70, ал. 2 от ЗОП. С оглед на изложеното не е допуснато съществено нарушение на съдопроизводствените правила от КЗК и не е налице касационно основание за отмяна на решението. Преценката на КЗК за законосъобразност на действията на комисията по провеждане на процедурата и на възложителя, във връзка с изпълнение на изискванията на чл. 70, ал. 2 от ЗОП, са правилни. Предвид на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че не са допуснати твърдените от жалбоподателя нарушения, решението на КЗК е постановено в съответствие с материалния закон, обосновано е и не са допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила, както и при извършената проверка по чл. 218 от АПК, не се установиха нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което следва да бъде оставено в сила. По отношение на молбата на адв. Митко Ганчев, пълномощник на община Лесичово, настоящият състав намира искането за своевременно направено, преди даване ход на делото по същество, но не следва да уважено. Видно от представените договори за правна помощ за адвокатско възнаграждение е договорена уговорена сума в размер от 1500.00 лева молителите, като е посочено, че начина на плащане е "внасяне" на посочените суми за всеки един от договорите поотделно, като не са представени никакви доказателства в тази връзка. Съгласно т. 1 от ТР № 6/2012 г. по тълкувателно дело № 6/2012 г. на ОС на съдиите от ГК и ТК на ВКС съдебните разноски за адвокатско възнаграждение се присъждат, когато страната е заплатила възнаграждение и в договора е описан начина на плащане. Когато плащането на адвокатското възнаграждение е по банков път се представят доказателства за извършеното плащане, а когато е в брой - вписването за направеното плащане в брой в договора за правна помощ е достатъчно и има характера на разписка. В настоящия случай след като е посочен начина на плащане, а именно - по банков път и след като не са представени доказателства за реалното плащане на адвокатското възнаграждение като разход от страната, която претендира възстановяването му, поради което не следва да се присъждат претендираната сума за адвокатско възнаграждение в полза на община Лесичово. Водим от гореизложеното и на основание чл. 122е, ал. 3, във връзка с чл. 221, ал. 2, предл. 1 от АПК Върховният административен съд, четвърто отделение,