Решение № 8948 от 12.06.2019 г. на ВАС по адм. д. № 880/2019 г.

Решение № 8948 от 12.06.2019 г. на ВАС по адм. д. № 880/2019 г., II о., докладчик съдията Илияна Дойчева Производството по делото е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на И. Динев против решение № 1956 от 23.11.2018 г., постановено по адм. д. № 355/2018 г. по описа на Административен съд гр. Благоевград. Касаторът навежда доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон, при съществени нарушения на процесуалните правила и необоснованост – отменителни основания съобразно чл. 209, т. 3 АПК. Моли за отмяната му и претендира присъждане на направените по делото разноски. Ответникът – кметът на Община Гоце Делчев, чрез процесуалния си представител, оспорва касационната жалба. Моли обжалваното решение да бъде оставено в сила и претендира присъждане на направените по делото разноски. Прокурорът от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, второ отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и от надлежна страна, а разгледана по същество за неоснователна, като съображенията за това са следните: С обжалваното решение Административен съд гр. Благоевград отхвърля жалбата на И. Динев против заповед № 140/23.02.2018 г. на кмета Община Гоце Делчев, с която, на основание чл. 225а, ал. 1 вр. чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ, е наредено да бъде премахнат незаконен строеж – "ограда", находящ се в УПИ Х-61, кв. 15 по плана на с. Мосомище. За да постанови този резултат съдът приема, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган, в предписаната от закона форма, при постановяването й не са допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и същата е издадена при осъществяване на материалноправните предпоставки на закона, поради което прави извод за нейната законосъобразност. Обжалваното решение е постановено в съответствие с материалния закон и е обосновано. Законосъобразен е изводът на съда, че обжалвания административен акт е издаден от компетентен орган съгласно изискването на чл. 225а, ал. 1 ЗУТ, а именно кметът на общината, предвид факта, че процесния строеж е шеста категория. Правилно съдът приема, че заповедта е издадена в предписаната от закона форма, като същата съдържа фактически и правни основания за издаването й, както и че при постановяването й не са допуснати съществени нарушения на процесуалните правила. От компетентните органи е съставен констативен акт, с които е установено извършено незаконно строителство в чужд имот, без учредено право на строеж и без разрешение за строеж. Жалбоподателят подава възражение срещу акта, което е счетено за неоснователно и е обсъдено от административния орган. Фактът, че констативният протокол е съставен през 2013 г., а оспорената заповед е издадено през 2018 г. не обосновава незаконосъобразност на същата, тъй като срокът за произнасяне на административния орган е инструктивен, а извършеното незаконно строителство не е премахнато. Ето защо изводът на съда, че при постановяване на заповедта не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, е законосъобразен. Законосъобразен е и изводът на съда, че оспореният административен акт е издаден в съответствие с материалния закон. Съгласно чл. 148, ал. 1 ЗУТ строежите могат да се извършват, само ако са разрешени съгласно този закон, а процесната ограда е строеж по смисъла на § 5, т. 38 ДР ЗУТ и за нея следва да бъдат издадени строителни книжа. В случая чл. 151, т. 11 ЗУТ е неприложим, тъй като оградата е разположена в чужд имот, а изискването на чл. 151, т. 11 ЗУТ е оградата да е в рамките на поземления имот. Със съставения констативен акт и приложената скица е установено съществуването на незаконния строеж, неговото местоположение, параметри и извършителя. Констатациите в акта не са оборени, като по делото не са ангажирани доказателства, които да ги опровергават. От събраните по делото доказателства, а именно извършено геодезично заснемане, на което жалбоподателя отказва да присъства, приложени скици, нотариален акт за придобито право на собственост по силата на дворищна регулация, както и от заключението на назначената по делото съдебно - техническа експертиза по несъмнен начин е установено, че жалбоподателят е собственик на УПИ ХІ-62, а оградата е построена в УПИ Х-61, собственост на трето лице, като отклонението е от 0. 60 м. до 1. 50 в дъното на УПИ Х-61. В този смисъл доводите в касационната жалба, че не е установено строежът да е разположен върху чужд имот, са неоснователни. Относно годината на извършване на строежа правилно съдът не кредитира показанията на свидетелите Й. Ламбев и М. Мечева, тъй като същите са общи, не установяват годината на строежа, а относно състоянието му са в противоречие със заключението на съдебно техническата експертиза. Свидетелите говорят за каменен дувар, а свидетелката Мечева, установява, че същият е бил висок около 1 м. и 50-60 см. широк. Вещото лице изрично заявява, че при извършения оглед на място е установено, че оградата е изградена от бетонна стена с дебелина 0. 20 м., височина 0. 50 м. от запад и височина 0. 60-0. 85 м. от изток с бетонови колонки, метален кол и в целия участък е монтирана телена мрежа, както и че описанието на оградата в констативния акт е в съответствие с установеното на място. С показанията на свидетеля Филипов, които са в съответствие с всички събрани по делото писмени доказателства и със заключението на съдебно-техническата експертиза се установява, че строителството на оградата в настоящия й вид започва през 2005 г. При тези данни и предвид годината на започване на строителството изводът на съда, че същата не е търпим строеж, е законосъобразен. Правилно съдът приема, че издаденото удостоверение за търпимост е ирелевантно, тъй като същото касае ограда между двата УПИ, а не разположена в УПИ Х-61. Обстоятелството дали оградата е разположена на регулационната линия по предходни планове е ирелевантно. Същото е индиция за спор за материално право, който следва да се реши по предвидения за това в закона ред. С оглед на изложеното Върховният административен съд намира, че обжалваното решение е правилно и не са налице сочените касационни основания за неговата отмяна. При направената служебна проверка по реда на чл. 218, ал. 2 АПК настоящата инстанция констатира, че същото е валидно и допустимо, поради което и на основание чл. 221, ал. 2 АПК следва да бъде оставено в сила. Предвид изхода на делото и направеното своевременно искане за присъждане на разноски и на основание чл. 143, ал. 4 АПК вр. чл. 228 АПК следва да се осъди И. Динев да заплати на Община Гоце Делчев сумата 500 лв., представляваща заплатено адвокатско възнаграждение. По изложените съображения Върховният административен съд, второ отделение,