Решение № 12603 от 21.11.2024 г. на ВАС по адм. д. № 6128/2024 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Агенцията по заетостта (АЗ, Агенцията), чрез процесуален представител, срещу Решение 2944/02.05.2024 г. по адм. дело 6443/2023 г. на Административен съд София-град.

С обжалваното решение е отхвърлена жалбата на Агенцията срещу Решение за определяне на финансова корекция BG05M9OP001-1.004-0001/206 от 19.06.2023 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма Развитие на човешките ресурси 2014 2020 г. (ОПРЧР), с което на АЗ са определени финансова корекция по диференциалния метод в размер на 5 630,38 лв. с ДДС по Договор 35 от 30.05.2019 г. с изпълнител МБ инженеринг 2001 ЕООД, и финансова корекция по пропорционалния метод в размер на 10 % от засегнатите допустими и верифицирани разходи по Договор 8 от 20.01.2020 г. с изпълнител Сиском инженеринг АД, за нередности за нарушение съответно на чл. 107, т. 1 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) и на чл. 2, ал. 2 ЗОП.

Касационният жалбоподател Агенцията по заетостта, счита обжалваното решение за неправилно, постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила, в нарушение на материалния закон и необосновано отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Твърди, че съдът изцяло е възприел становището на ответната страна, без да анализира по същество доводите на АЗ и представените доказателства. Сочи, че неправилно допуснатите и приети от съда доказателства не са кредитирани от съда и са приети за неотносими към спора. Счита за доказано, че процесното изискване по отношение на ключовия експерт не е завишено, нито е ограничаващо конкуренцията или даващо предимство на потенциални кандидати, и всеки, който желае да кандидатства и има нужния капацитет, с оглед обема и спецификата на обществената поръчка, е могъл да подаде оферта. Според касатора изискването ключов експерт 2 да притежава валиден сертификат за работа с инсталирания софтуер е по отношение на който и да е софтуер/система, която ще бъде внедрена, от участника, който е спечелил поръчката, чрез открита процедура, като изискването не съдържа и условия за произход на сертификата. Сочи, че сертификатът е допълнителна и пропорционална гаранция, че знанията и уменията ще се прилагат и в реална ситуация. Счита, че за да е налице нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП трябва да е налице предимство или ограничаване, което да не е обосновано с оглед обема и характера на поръчката, а в случая са налице и двете условия - спецификата на поръчката - услуга, която изисква специални знания, умения, технически и експертни възможности и в същото време мащабите, които са нужни на възложителя, за да задоволи своите потребности.

По отношение на изводите на съда за наличие на нарушение на чл. 107, т. 1 ЗОП, оспорва извода за наличие на формалистично тълкуване на ЗОП. Поддържа аргументите изложени в първоинстанционното производство, като счита за доказано, че предложението на процесния участник не е отговаряло на изискванията на възложителя. Оспорва и размера на определената за това нарушение финансова корекция, изразяваща се в разликата между ценовите предложения на участниците, като счита, че те не може да служат за тази цел.

Според касатора, и административният орган, и първоинстанционният съд тълкуват неправилно разпоредбата на чл. 107, ал. 1, т. 1 ЗОП, на чиято втора хипотеза се е позовал възложителят.

Прави искане съдът отмени обжалваното решение. Претендира направените разноски за двете съдебни инстанции въз основа на представен списък. Касаторът се представлява от юрк. Д. Христова.

Ответникът ръководителят на УО на ОПРЧР, изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Излага подробни възражения на релевираните от касатора доводи.

Прави искане съдебното решение да бъде оставено в сила. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение. Ответникът се представлява от пълномощник С. Александрова.

Представителят на Върховната прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, Седмо отделение, като се запозна със събраните по делото доказателства, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е допустима, като подадена в срока по чл. 211 АПК от надлежна страна - участник в първоинстанционното производство, срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество, същата е основателна.

За да постанови обжалваното решение административният съд е приел от фактическа страна следното:

На 14.12.2015 г. между АЗ и УО на ОПРЧР е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (БФП) в размер на 49 640 752,00 лв. за изпълнение на проект Подобряване качеството и ефективността на публичните услуги за уязвимите групи на пазара на труда и работодателите.

На 18.12.2018 г. с Решение РД-08-2237, изпълнителният директор на АЗ е открил процедура - договаряне без предварително обявление, с предмет Извършване на текущ ремонт на сградите и помещенията, в които се помещават териториалните структури на дирекция Регионална служба по заетостта гр. Монтана по Проект BG05M9ОP001-1.004-0001-C01 Подобряване качеството и ефективността на публичните услуги за уязвимите групи на пазара на труда и работодателите".

Постъпили са две оферти от участници "МБ инженеринг 2001"ЕООД и ЕТ "Ремо Н. Тошев". На етап разглеждане на техническите предложения, оценителната комисия е констатирала, че 1 бр. копие от представените 6 бр. протоколи за оглед към техническото предложение на ЕТ "Ремо Н. Тошев" не притежава заверка - гриф "вярно с оригинала, мокър печат на участника и подпис на представляващия участника", поради което участникът е отстранен от процедурата на основание чл. 107, т. 1 ЗОП, тъй като е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените от възложителя условия за заверка.

На 30.05.2019 г. между АЗ и "МБ инженеринг 2001" ЕООД е сключен Договор 35 на стойност 162 364,60 лева без ДДС.

Документацията по процедурата е публично достъпна на адрес: https://www.az.government.bg/bg/profiles/view/317-izvyrshvane-na-tekusht-remont-na-sgradite-i-pomeshtenijata-v-koito-se-pomeshtavat-teritorialnite-strukturi-na-direkc/.

На 31.10.2019 г., с Решение РД-08-2947, изпълнителният директор на АЗ е обявил открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет Надграждане, внедряване и поддържане на система за видеонаблюдение в Агенцията по заетостта по проект BG05M9OP001-1.004-0001-С03 Подобряване качеството и ефективността на публичните услуги за уязвимите групи на пазара на труда и работодателите.

На 20.01.2020 г. между АЗ и "Сиском инженеринг" АД е сключен Договор 8 на стойност 699 929,10 лева без ДДС.

Документацията по процедурата е публично достъпна на адрес: https://www.az.government.bg/bg/profiles/view/366-nadgrajdane-vnedrjavane-i-poddyrjane-na-sistema-za-videonabludenie-v-agencija-po-zaetostta-po-proekt-bg05-m9-op001-1/.

На 09.05.2023 г. АЗ е уведомена за установени нередности и предстоящо определяне на финансова корекция.

На 25.05.2023 г. Агенцията е представила възражение.

На 19.06.2023 г., с Решение за определяне на финансова корекция BG05M9OP001-1.004-0001/206, издадено на основание чл. 73, ал. 1, във връзка с ал. 3 и във връзка с чл. 72 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 01.07.2022 г.), ръководителят на УО по ОПРЧР е определил на АЗ финансова корекция по диференциалния метод в размер на 5 630,38 лв. с ДДС по Договор 35 от 30.05.2019 г. с изпълнител МБ инженеринг 2001 ЕООД, и финансова корекция по пропорционалния метод в размер на 10 % от засегнатите допустими и верифицирани разходи по Договор 8 от 20.01.2020 г. с изпълнител Сиском инженеринг АД, за нередности за нарушение съответно на чл. 107, т. 1 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП и на чл. 2, ал. 2 ЗОП.

Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд е приел от правна страна, че оспореният акт е издаден от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, при спазване на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалния закон и неговата цел.

По отношение на първата установена от органа нередност, първоинстанционният съд е приел за правилен извода на ръководителя на УО, че чрез участието на представител на възложителя в огледа и полагането на негов подпис върху протокола, възложителят е бил уведомен за извършения предварителен оглед на обекта и за изпълнението на това изискване по техническата спецификация, поради което не са били налице основанията на чл. 107, ал. 1, т. 1 ЗОП за отстраняването на участника ЕТ Ремо - Н. Тошев.

По отношение на втората установена от органа нередност, съдът е приел, че изисканият от възложителя валиден сертификат за експерта не е законово необходим и изискуем, и не дава по-голяма гаранция в притежаването на необходимите знания и умения за изпълнението на конкретната поръчка. Според съда възложителят е обезпечил в достатъчна степен способността на участниците да изпълнят качествено проекта, като е поставил изисквания за образование и професионален опит, като с поставеното изискване за сертификат необосновано е ограничено участието в обществената поръчка на стопански субекти, които имат на разположение експерт, който отговаря на всички изисквания за квалификация и опит, но не притежава валиден сертификат за инсталация, поддръжка и работа с инсталирания софтуер за системата за видеонаблюдение, в нарушение по чл. 2, ал. 2 ЗОП, вр. чл. 63, ал. 1, т. 5 ЗОП.

Въз основа на горното съдът е приел акта за законосъобразен и е отхвърлил подадената жалба.

Решението е неправилно.

Неоснователни са твърденията на касатора за допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Наведените доводи фактически имат отношение към задължението на съда да обсъди всички относими факти и обстоятелства, както и към задължението му да изложи мотиви чл. 172а, ал. 2 АПК. Видно от мотивите на обжалваното съдебно решение, съдът е обсъдил относимите доказателства, както и е изложил мотиви за направените от него изводи. Доколко обосновани са изводите на съда и доколко съответстват на материалния закон е въпрос не на спазване на процесуалните правила, а на обоснованост и съответствие на решението с материалния закон.

Доводите на касатора за нарушение на материалния закон и необоснованост на съдебното решение са свързани с преценката на съда относно приетите за осъществени нарушения на приложимото право, обосноваващи нередности, за които е определена финансова корекция.

По нарушението на чл. 107, т. 1 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП:

Председател: /п/ ДАНИЕЛА МАВРОДИЕВА Членове: /п/ КАЛИНА АРНАУДОВА/п/ ВЕСЕЛА АНДОНОВА