Решение № 12166 от 16.10.2009 г. на ВАС по адм. д. № 5001/2009 г.

Решение № 12166 от 16.10.2009 г. на ВАС по адм. д. № 5001/2009 г., IV о., докладчик председателят Нина Докторова Производството е по реда на чл. 122е, ал. 1 ЗОП. Образувано е по жалба на адвокат Емил Николов - пълномощник на "Аси Къмпани" ООД, гр. София срещу решение № 77 от 5.02.2009 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), постановено по преписка № КЗК-802 от 8.12.2008 г. С обжалваното решение КЗК е оставила без уважение жалбата против решение РМФ 435 от 17.11.2008 г. на заместник-министъра на финансите и ръководител на Програма ФАР, за прекратяване на процедурата за възлагане на обществена поръчка по обособени позиции ЛОТ 6 и ЛОТ 8, открита с решение РМФ - 301 от 6.01.2008 г. на възложителя. В жалбата се съдържа оплакване за неправилност на решението на КЗК, като се релевира довод за допуснато нарушение на съществени процесуални правила, необоснованост и нарушение на материалния закон. Те са обосновани с твърдения, че дружеството неправилно е отстранено от участие в процедурата, поради необосновано претендирана пунктуалност съдържаща се в текста на банковата гаранция за участие, като единствена цел на възложителя е отстраняването от участие. Твърди се освен това, че не е изяснено какво се включва в условията на възложителя, техният обем, което било довело до прекален формализъм. На последно място се твърди, че КЗК е направила произволни и необосновани изводи в съответствие със становището на възложителя. По изложените в жалбата съображения се моли, решението на КЗК да се отмени, като на жалбоподателя се присъдят направените по делото разноски. КЗК не е взела становище по жалбата. Ответната страна - министърът на финансите, чрез процесуалния си представител оспорва жалбата. Намира решението на КЗК за правилно и законосъобразно. Представя писмени бележки, в които излага възражения, опровергаващи твърденията в жалбата. Настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение намира жалбата за процесуално допустима, като подадена от надлежна страна, за която решението е неблагоприятно и в срока по чл. 122е, ал. 1 ЗОП, а разгледана по същество за неоснователна, по следните съображения: КЗК е била сезирана с жалба, подадена от "Аси Къмпани" ООД против решение РМФ 435 от 17.11.2008 г. на заместник-министъра на финансите и ръководител на Програма ФАР за прекратяване на процедурата по обособени позиции, от процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет: "По-нататъшно развитие на националната система за оценяване на съответствието и метрологичната инфраструктура", Компонент 5 - "Доставка на оборудване в ниско волтовата директива, строителни продукти и асансьори, ВG 2006/018-343.02.01", както следва: обособена позиция / ЛОТ 6 - Доставка за оборудване за измерване и изпитване за "Научноизследователски строителен институт - "НИСИ" ЕООД и обособена позиция / ЛОТ 8 - "Доставка на оборудване за изпитване и измерване за "Мултитест" ООД", открита с решение РМФ - 301 от 6.10.2008 г. на възложителя. От данните по делото КЗК е установила фактите по спора относно решението, обявлението на възложителя и документацията за участие. Дружеството жалбоподател е било участник в процедурата за възлагане на обществената поръчка по двете обособени позиции, съответно ЛОТ 6 и ЛОТ 8. Било е отстранено от участие поради това, че представените от него банкови гаранции за участие и по двата лота не са били в съответствие с образеца към документацията за участие, съответно Приложение № 12. Комисията като е констатирала несъответствието на представените банкови гаранции с образеца - Приложение № 12, на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП е отстранила от участие "Аси Къмпани" ООД. От раздел III: Правна, икономическа, финансова и техническа информация; III. 1 - Условия във връзка с поръчката и III. 1.1) Изискуеми депозити и гаранции в обявлението, КЗК е установила изискуемия размер на гаранцията за участие, която за ЛОТ 6 е била от 11 000 лв., а за ЛОТ 8 - съответно 5 000 лв. Предвидено е гаранцията за участие да бъде парична или банкова. В б. "б" от сочения раздел на обявлението е посочено, че банковата гаранция трябва да бъде неотменима в полза на Министерството на финансите, съгласно образеца (Приложение № 12). Това изискване е доразвито в т. 25 от "Указанията към участниците за подготовка на офертите". В т. 9 от раздела -Подготовка и подаване на офертите е посочено, че всеки участник трябва да се придържа точно към условията, обявени от възложителя, а в т. 10 е предвидено, че офертите следва да отговарят на изискванията, посочени в указанията и да бъдат оформени по приложените към документацията образци. В т. 11 е посочено, че офертата се изготвя по приложените в документацията образци, като изброява документите, които трябва да се съдържат в офертата. В т. 35 от раздела - Подаване на оферта от Указанията за подготовка на офертата е предвидено задължение за участниците да приемат всички изисквания и условия, посочени в документацията, а поставянето на различни от тези условия и изисквания от страна на участника, може да доведе до отстраняването му. Изискванията на възложителя към участниците в процедурата в частта им на банковата гаранция са били съпоставени с банковата гаранция на "Аси Къмпани" ООД, като КЗК е установила, че и двете банкови гаранции не съответстват на образеца Приложение № 12, защото в тях в частта им на абзац трети, ТБ "МКБ ЮНИОНБАНК" АД дала банковата гаранция, се е задължила да изплати на възложителя, независимо от възраженията на клиента си, сумата до 11 000 лв. за ЛОТ 6 и сумата до 5 000 лв., съответно за ЛОТ 8, вместо "от" съответните суми, след получаване на надлежно подписано и подпечатано искане за плащане. Изискването в образеца - Приложение № 12 е плащането да се извърши в срок от 3 работни дни, след получаване на искането, съответно подписано и подпечатано. По така установеното различие няма спор. Установените факти КЗК е съпоставила с чл. 442 ТЗ, съдържащ нормативната уредба на банковата гаранция, като е направила извод, че възложителят е спазил изискването на закона. Той според собствените си нужди е определил условията на гаранцията за участие. Но "Аси Къмпани" ООД е представило банкова гаранция, която не съответства на образеца в документацията - Приложение № 12. При така установените факти и обстоятелства, КЗК е направила извод, че дружеството правилно е било отстранено от по-нататъшно участие в процедурата, поради което жалбата му е оставена без уважение. Постановеното решение е правилно. Неоснователно е твърдението в жалбата за допуснато нарушение на съществени процесуални правила, каквито не са посочени и обосновани. Неоснователен е и следващият довод за необоснованост на решението на КЗК. Напротив. КЗК е установила точно фактите, относими към спора, съпоставила ги е с доказателствата, въз основа на които е извела и правните си изводи за законосъобразно отстраняване от участие в процедурата на дружеството, поради непредставяне на оферта, която не отговаря на предварително обявените условия от възложителя. Неоснователни са твърденията в жалбата за прекален формализъм и пунктуалност, въведени от възложителя и потвърдени от КЗК. Различен е смисълът на поето задължение до определена сума от точното й определяне. Същото важи и за задължението за заплащане, като има разлика в срока, когато се сочи, че е след получаването на покана - неустановено по време в сравнение с изискването на възложителя - плащане след три работни дни. Развитите съображения в жалбата относно целта на закона, необсъждане от КЗК на критериите за оценка и самите предложения, изобщо са неотносими към спора. Офертата на дружеството не е достигнала до етапа на оценяване, защото като несъответстваща на предварително обявените условията от възложителя е била отстранена. Неоснователно е и твърдението, че отстраняването на дружеството по реда на чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП е в противоречие с чл. 68, ал. 7. Нормата има съвсем различно съдържание и цел отколкото придаденото й в жалбата. Тя е свързана с възможността на комисията да проверява данните относно икономическото и финансово състояние на участника, техническите му възможности и квалификация, техническата му обезпеченост, оборудване и пр. По изложените съображения твърденията в жалбата са неоснователни и недоказани, поради което тя ще следва да се отхвърли. Искането за присъждането на разноски с оглед изхода на спора е неоснователно. Водим от горното настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение