Решение № 1081 от 25.01.2019 г. на ВАС по адм. д. № 7292/2018 г.

Решение № 1081 от 25.01.2019 г. на ВАС по адм. д. № 7292/2018 г., II о., докладчик съдията Славина Владова Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административно процесуалния кодекс (АПК) във връзка с чл. 183 от Закона за устройство на територията (ЗУТ) и във връзка с чл. 37 от Закона за общинската собственост (ЗОС). Образувано е по две касационни жалби на Кмета на Столична община, чрез процесуалния му представител адв. Дунавски и на "Луксстрой инвест" ООД, чрез процесуалния му представител адв. Динев, против Решение № 1515 от 08.03.2018 г., постановено по адм. д. № 13070/2017 г. по описа на Административен съд – С. град (АССГ), с което е прогласена нищожността на Заповед № СО15–РД–564–18 от 18.05.2015 г. на Кмета на Столична община, с която е наредено да се учреди възмездно право на строеж в полза на "Луксстрой инвест" ООД върху имот УПИ VI– 11,12, кв. 177 по плана на гр. С., м. "Западно направление Зона Б - 4", административен адрес на ул. "Овчо поле" № 108, от който имот Столична община е собственик съгласно Акт за общинска собственост № 1379 от 19.02.2015 г. на 206/462 идеални части за изграждане на високоетажна, многофамилна жилищна сграда по одобрен проект. В касационните жалби се твърди неправилност на оспореното съдебно решение като постановено в противоречие със закона – отменително основание по чл. 209, т. 3 от АПК. Твърди се, че ЗОС е неприложим в случая, тъй като урежда учредяване право на строеж върху имот, който е изцяло общинска собственост, докато спорният имот е съсобствен с други лица. Посочва, че в тази връзка е приложима специалната уредба на чл. 183, ал. 3 от ЗУТ и правилата по наредбата по чл. 8, ал. 2 от ЗОС на СО. Искат оспореното решение да бъде отменено и вместо него да бъде постановено друго, с което да се отхвърли протеста на прокуратурата. Претендират разноски. О. С. градска прокуратура, не взема становище по спора. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационните жалби и неправилност на оспореното решение. Касационните жалби са подадени в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, от надлежни страни – адресати на оспореното решение и срещу акт, който подлежи на касационен контрол, поради което са процесуално допустими. Разгледани по същество са неоснователни. Предмет на съдебен контрол пред Административен съд – С. град е Заповед № СО15 – РД – 564 – 18 от 18.05.2015 г. на Кмета на Столична община за учредяване на възмездно право на строеж в полза на "Луксстрой инвест" ООД върху 206/462 идеални части от имот – частна общинска собственост УПИ VI – 11, 12, кв. 177 по плана на м. "Западно направление – зона Б - 4", с административен адрес ул. "Овчо поле" № 108. Заповедта е издадена на основание чл. 183, ал. 3 от Закона за устройство на територията и чл. 81, във връзка с чл. 38, ал. 4 от Наредбата за общинската собственост на Столичен общински съвет. За да постанови оспореното решение АССГ е приел, че от доказателствата по делото е установено, че имотът, върху който е учредено правото на строеж, е съсобствен между общината и трети лица, различни от лицето, в чиято полза е учредено вещното право, както и че заповедта на кмета на Столична община е издадена при липсата на решение на общинския съвет, което да разрешава процесното учредяване. В тази връзка е приел, че оспорената пред него заповед е само привидно издадена от компетентен орган. Приел е, че като правно основание за издаване на заповедта е посочен чл. 183, ал. 3 от ЗУТ, като по ал. 1 и 2 на тази разпоредба условията и редът за сключване на договори от държавата и общините е уреден в ЗДС и ЗОС. В тази връзка по отношение на условията и редът за сключване на договори и правото на разпореждане с общински имоти, АССГ е приел, че ЗОС и редът и условията разписани в него са специални по отношение на правилата на ЗУТ, тъй като ЗУТ урежда отношенията свързани със строителството, издаване на строителни книжа и други, а разпоредителните действия свързани с имоти общинска собственост са подчинени на строго определения ред в ЗМСМА и ЗОС, като правомощие за разпореждане с общински имоти е дадено на Общинския съвет. Посочил е, че съгласно чл. 37 от ЗОС право на строеж върху имот частна общинска собственост се учредява след решение на общинския съвет от кмета на общината чрез публичен търг или публично оповестен конкурс и съобразно предвижданията на влезнал в сила ПУП. Приел е, че процедурата изисква изрично решение на общинския съвет и публично оповестен конкурс, които елементи липсват. Приел е, че чл. 81 от Наредбата за общинската собственост на СО е норма от подзаконов нормативен акт, дава възможност кмета на СО да учреди право на строеж без решение на СОС и без публичен търг или конкурс при спазване на изискванията на чл. 183, ал. 3 от ЗУТ. Приел е, че чл. 183, ал. 3 от ЗУТ препраща към наредбата по чл. 8, ал. 2 от ЗОС, която пък е Наредбата за общинската собственост на СО, като обаче делегацията на нормата от ЗУТ се отнася само до условията и редът за сключване на договора. Приел е, че законът не предвижда възможност Общинският съвет да делегира правомощията си във връзка с разпореждането с общинско имущество, каквото представлява учредяването на право на строеж, на друг орган. В тази връзка е приел, че са налице две противоречащи си разпоредби относно учредяването на правото на строеж, а именно тази на ЗОС и тази от Наредбата за общинската собственост на СО. Приел е, че законовата норма като такава от по – висока степен, има приоритет, а нормата от наредбата не може да дерогира императивната законова норма на ЗОС като заобиколи и премахне изискването за наличието на решение на СОС. П. това е приел, че чл. 81, ал. 1 от Наредбата за общинската собственост на СОС противоречи на чл. 37, ал. 1 от ЗОС, като във връзка с изложените мотиви е счел, че нормата от Наредбата не следва да се прилага. Поради това е приел, че кметът на СО е действал извън рамките на своята компетентност като е издал акт без да е бил оправомощен от собственика на имота СОС за извършване на действия по разпореждане с него като учредяването на право на строеж. Поради това е приел, че оспорената заповед е нищожна. Решението е правилно. Неоснователно е възражението на касаторите за това, че нормата на чл. 183, ал. 3 от ЗУТ е специална и дерогира прилагането на чл. 37, ал. 1 от ЗОС. Изводът на АССГ за това, че досежно правилата за разпореждане с общинска собственост се прилагат правилата на ЗОС, както и че не следва да се прилага противоречащата му норма от подзаконовия акт – чл. 81, ал. 1 от Наредбата за общинската собственост на СО, е правилен. Неоснователно е и възражението на касаторите, че чл. 37, ал. 1 от ЗОС не следва да се прилага, тъй като се отнася само за имоти, които са изключителна общинска собственост, а не и за съсобствени имоти, както е в конкретния случай. Съгласно чл. 81, ал. 1 от Наредбата кметът на СО учредява право на строеж върху съсобствени имоти, без решение на СОС и без провеждане на търг или конкурс, на основание чл. 183, ал. 3 от ЗУТ. Обременяването на общински имоти с ограничено вещно право на строеж (суперфиция) е уредено в чл. 37 от ЗОС като изключително правомощие на общинския съвет и след проведен публичен търг или публично оповестен конкурс. Р. и целта на закона е да се защити максимално общинският интерес. И. от изискването за провеждане на търг или конкурс се допуска с разпоредбата на чл. 37, ал. 4 от ЗОС, която очертава кръга на лицата, за които той е неприложим, а именно: юридически лица на бюджетна издръжка; религиозни институции, регистрирани съгласно Закона за вероизповеданията, или на техни местни поделения за обредни, молитвени или богослужебни домове за публични религиозни обреди и служби, за храмове и манастири; други лица, когато това е предвидено в закон. Но дори и в случаите на изключенията по посочената разпоредба се изисква решение на общинския съвет. Законодателят е предвидил допълнителна мярка за охрана на общинския интерес като решението по чл. 37, ал. 4 от ЗОС трябва да се вземе с квалифицирано мнозинство - повече от половината от общия брой общински съветници. В приложното поле на чл. 37, ал. 4, т. 4 от ЗОС попадат и лицата по чл. 183, ал. 3 от ЗУТ – съсобствениците в урегулирания поземлен имот, т. е. за други лица, когато това е предвидено в закон. За тях съществува облекчен режим на учредяване на право на строеж - въз основа на договор в нотариална форма с останалите собственици, а когато държавата или общината е съсобственик на урегулиран поземлен имот, договорите се сключват в писмена форма. Условията и редът за сключване на договорите се определят с наредбата по чл. 8, ал. 2 от ЗОС. Делегацията е само относно условията и реда за сключването на договора, но не може да дерогира императивната законова предпоставка решението за учредяване на право на строеж върху съсобствения имот да е взето от общинския съвет. Учредяването на право на строеж представлява разпоредително действие с общински имот, което се решава от общинския съвет, които упражняват правата на собственика на общинската собственост. Субект на разпореждане на общинската собственост е единствено съответният общински съвет на основание правомощията по чл. 21 от ЗМСМА. Разпоредбите на ЗОС и ЗУТ уреждат ясно и изчерпателно предпоставките за учредяване право на строеж в съсобствен общински имот на територията на Столична община – с решение на СОС с приложими разпоредби на ЗОС, поради липса на уредба в тази част на ЗУТ, без търг или конкурс, въз основа на което кметът на СО сключва договор за учредяване на право на строеж съобразно чл. 183, ал. 3 вече при условия и ред по Наредбата на чл. 8, ал. 2 от ЗОС. Във връзка с посочената уредба Общинският съвет е единственият орган, който може валидно да изрази воля съсобственият общински имот да бъде обременен с ограничено вещно право, при какви условия и на каква цена да стане това. Противното означава да се предостави възможност на кмета на СО единствено по своя воля и преценка да решава въпросите със застрояването на съсобствени общински имоти, нещо което законодателят не е приел. Т. е. не е налице празнота в закона относно разпореждането със съсобствени между общината и трети лица имоти, както се посочва в касационната жалба на кмета на СО, която да бъде преодоляна чрез приетата Наредба. Следва да се посочи, че дори да се приеме, че е налице празнота в закона, то тя не може да бъде попълвана с подзаконов нормативен акт, а само с изменение и допълнение на закона (чл. 10, ал. 2 от Закона за нормативните актове). Във връзка с изложените по – горе аргументи липсата на решение на общинския съвет за учредяване на правото на строеж съществено нарушава изискванията на чл. 37, ал. 1 от ЗОС, чието спазване е гаранция за законосъобразност на бъдещи гражданско правни сделки, извършвани с общинско имущество. Изключение от това общо правило е предвидено в хипотезата на чл. 38, ал. 2 от ЗОС, която не е налице в случая. Пак във връзка с очертаните по – горе принципни положения е правилен изводът на АССГ за това, че освен разпоредбата на чл. 183, ал. 3 от ЗУТ е приложима и тази на чл. 37, ал. 1 от ЗОС, независимо от обстоятелството, че общината не е единствен собственик на имота. В тази връзка заповедта на кмета задължително следва да се предхожда от позитивно решение на общинския съвет, с което да се даде съгласие за параметрите на отстъпеното право на строеж, което е съответно решението на собственика за разпореждане. Двете норми не си противоречат, не се дерогират и са приложими едновременно, тъй като уреждат различните етапи на сложния фактически състав, приключващ с подписване на договор за учредяване правото на строеж, очертани по - горе. Основният спорен по делото въпрос е дали липсата на решение на собственика, а именно решение на общински съвет за учредяване на право на строеж, е нарушение отразяващо се на изначалната валидност на оспорения акт, т. е. такова водещо до нищожност или е такова, което води само до унищожаемост на акта. Според съдебната практика и правната теория, при липса на законови критерии за нищожност, един административен акт е нищожен, когато е издаден от некомпетентен по материя, място и време орган, при неспазване на формата му, при особено съществени нарушения на процедурата по издаването му, граничещи с липса на такава или пълно неспазване на процедурата, установена в някои специални закони, като това са основанията за нищожност касаещи компетентността на органа и допуснати процесуални нарушения. Наличието на особено тежък порок обаче може да касае и материалната законосъобразност на акта. Т. е. административен акт е нищожен при наличие на изключително тежко нарушение (порок). Теорията и практиката очертават и критериите в най - обобщен вид за различаване на нищожните от унищожаемите административни актове при порока "материална незаконосъобразност", като се приема, че нищожност има, когато: на първо място - налице е пълна липса на предпоставките, визирани в хипотезата на приложимата материално - правна норма; на второ място - актът е изцяло лишен от законово основание; на трето място - акт със същото съдържание не може да бъде издаден въз основа на никакъв закон, от нито един орган. При контрола за законосъобразност се преценява съответствието на административния акт със закона, докато при нищожността - тази преценка се свежда до извеждането на един много тежък порок, тежък до степен да направи невъзможно съществуването на акта като такъв. Порокът е толкова тежък, че приравнява административния акт на едно "нищо" в правния мир, на несъществуващ факт. Настоящия състав намира в тази връзка, че е правилен изводът на първоинстанционния съд, че нарушението на императивната норма на чл. 37, ал. 1 от ЗОС е толкова съществено, че води до нищожност на акта. Това е така, тъй като в случая е налице изначална липса на воля и съгласие от действителния собственик на имота за учредяването на право на строеж. С разпоредбите на чл. 21, ал. 1, т. 8 от ЗМСМА и чл. 8, ал. 2 от ЗОС законодателят е предоставил права на общинските съвети като органи на местното самоуправление, със свои актове да управляват и да се разпореждат с общинската собственост. Ето защо, когато не е налице въведено със закон изключение от този принцип, всяко разпореждане с общинско имущество, в това число и учредяване на ограничено вещно право върху имот – общинска собственост, следва да бъде разрешено от съответния общинския съвет, като титуляр на правото на собственост. В настоящия случай Кмета на общината не разполага с правомощие за разпореждане с общинска собственост съгласно разпоредбата на чл. 44 от ЗМСМА. Поради това оспорената заповед е издадена без материално правно основание за осъщественото от кмета самостоятелно разпореждане с общинско имущество, и в този смисъл се явява издадена при пълна липса на условията, разписана в хипотезата на приложимата разпоредба на чл. 37, ал. 1 от ЗОС, което обуславя нейната нищожност. Оспореното решение като правилно следва да бъде оставено в сила. Предвид изхода на спора са неоснователни исканията на касаторите за присъждане на разноски, поради което не следва да бъдат уважени. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, състав на Второ отделение,