Решение № 4551 от 28.03.2012 г. на ВАС по адм. д. № 8434/2011 г.

Решение № 4551 от 28.03.2012 г. на ВАС по адм. д. № 8434/2011 г., VII о., докладчик съдията Павлина Найденова Производството по делото е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по жалба на Мохамад Хасан Хамви, гражданин на Сирия, срещу решение № 1073 от 5.05.2011 г. по адм. д. № 735/2011 г. на Административен съд Варна, с което отхвърлена подадената от него жалба срещу заповед № 1503/19.10.2006 г. на ВрИД директор на ОД "Полиция" Варна за отнемане на основание чл. 40, ал. 1, т. 6 /изм./ от ЗЧРБ на право на постоянно пребиваване в Република България. Излагат се касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК за неправилност на решението, като се оспорват изводите на съда, че не са налице нарушения на административнопроизводствените правила при налагане на принудителната административна мярка. Ответникът не взел становище по жалбата. Прокурорът дава заключение за неоснователност на жалбата. Върховният административен съд, Седмо отделение, намира жалбата за процесуално допустима, подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК. Разгледана по същество жалбата е основателна. За да отхвърли подадената жалба, съдът е изложил мотиви, че приложимия закон чл. 40, ал. 1, т. 6 от ЗЧРБ, в редакцията при постановяване на административния акт /ДВ, бр. 42 от 2001 г./ предвижда отнемане на правото на постоянно пребиваване на чужденец в РБългария, когато се установи, че не е пребивавал на територията на страната през предходната календарна година най-малко шест месеца и един ден. Не е било спорно, че жалбоподателят е отсъствал от територията на РБ за период от 6 месеца и 6 дни, той е ангажирал доказателства относно наличието на обективни причини- лечение в държавата по произход, за отсъствието му от страната за посочения период. Направен е извод, че констатирайки тези безспорни факти административният орган е бил задължен при условията на обвързана компетентност да издаде заповед за прилагане на мярката. Приети са за неоснователни доводите за приложението на чл. 3, ал. 2 ЗАНН, който касае административнонаказателна отговорност. Неприложимо към конкретния казус е последващото изменение на чл. 40, ал. 1, т. 6 от ЗЧРБ, предвиждащ прилагане на принудителна административна мярка в случай на отсъствие на чужденеца от територията на държавата -членка на ЕС за период от 12 последователни месеца, тъй като не е предвидено обратно действие на разпоредбата. Решението е неправилно, по съображения, различни от изложените в жалбата. При проверката по чл. 218, ал. 2 АПК се установява несъответствие на решението с други материални разпоредби на закона. Съдебният контрол върху акта за налагане на принудителна административна мярка включва и проверка за съответствието му с един от основните принципи на административното право, установен в чл. 6 от АПК, а именно - принципа на съразмерност при упражняване на правомощията на административните органи. При формалното наличие на законовите предпоставки за издаване на акт със съдържание като това на процесната заповед, прилагането на принципа на съразмерност изисква изследване на въпроса дали с акта и неговото изпълнение се засягат права и законни интереси в по-голяма степен от най-необходимото за целта, за която актът се издава (чл. 6, ал. 2 АПК), дали тази цел може да се осъществи единствено чрез прилагането на мярката, както и дали целеният от мярката ефект би могъл да се постигне с други по-благоприятни за лицето правни средства. Предвид горното, с оглед съдържането на преписката и на заповедта, се налага извод, че административният акт е издаден без да са изяснени всички факти и обстоятелства от значение за случая. Видно от данните по делото, административният орган не е събрал всички относими доказателства във връзка с издаването на заповедта, поради което е нарушено правилото на чл. 35 АПК. Актът за налагане на мярката се явява немотивиран, поради липса на данни относно личността и личното поведение на лицето, статуса, личното и семейното положение, продължителността на пребиваването и наличието на трайно установяване в страната, наличието на връзки с държавата по произход. Следователно липсва обосновка на индивидуализиращите обстоятелства и на съразмерността на наложената мярка. Релевантни за проверката на законосъобразността на заповедта от гледна точка на пропорционалността се явяват и тези обстоятелства, чието установяване и съобразяване е от значение за случая, тъй като по силата на чл. 6, ал. 5 АПК административните органи трябва да се въздържат от актове и действия, които могат да причинят вреди, явно несъизмерими с преследваната цел. Изводите на съда за законосъобразност на акта за налагане на принудителна административна мярка не кореспондират и на разпоредбата на чл. 8 КЗПЧОС. Конвенцията е в сила за България от 7.09.1992 г., поради което и с оглед разпоредбата на чл. 5, ал. 4 от Конституцията има предимство пред норми на вътрешното право, които й противоречат. В случая заповедта за налагане на мярката не отчита, че правото на личен и семеен живот на чуждия гражданин би могло да се засегне несъразмерно. Подобен формален подход при упражняването на правомощията на административния орган би имал за резултат несправедливо и несъразмерно прилагане на административна принуда, която по последиците си се доближава до санкция. Правото на зачитане на личния и семейния живот е основно човешко право и съгласно чл. 8, ал. 2 КЗПЧОС намесата на държавните власти в ползването на това право е недопустима освен в случаите, предвидени в закона и необходими в едно демократично общество в интерес на националната и обществената сигурност или на икономическото благосъстояние на страната, за предотвратяване на безредици или престъпления, за защита на здравето и морала или на правата и свободите на другите. Административният орган е бил длъжен, при издаването на заповедта, съответно - съдът при проверката на законосъобразността й, да прецени налице ли е основание от изчерпателно изброените в чл. 8, ал. 2 КЗПЧОС, което да позволява отнемането на правото на пребиваване на чуждия гражданин в степента, в която те се засягат от административния акт. Като не е изследвал този въпрос съдът се е произнесъл в нарушение на закона. В тази връзка съдът е следвало да извърши проверка за законосъобразността на оспорената заповед изхождайки и от цитираните международни норми в областта на защитата на правата на човека. Тази преценка съдът е бил длъжен, на основание чл. 168, ал. 1 АПК, да направи с оглед на факта, че тези норми, ратифицирани по конституционен ред, обнародвани и влезли в сила, са неделима част от правния ред, приложим в страната. Установено е от съда от фактическа страна, че жалбоподателят притежава карта на постоянно пребиваващ в РБългария чужденец, издадена на 23.06.2005 г. Представен е заверен превод на медицинско направление № 992340/Б4, издадено от лекуващия лекар д-р Халед Исмаил Ал Салех от гр. Халеп - Азизия, според което в периода 25.06.2005 г. - 31.12.2005 г. жалбоподателят е бил на болнично лечение и под лекарско наблюдение с диагноза "остър панкреатит". Преди връчването на заповедта, на 14.02.2011 г. жалбоподателят предал доброволно на основание чл. 31, ал. 1, т. 4 от ЗЧРБ в Дирекция "Миграция" при МВР София картата си на постоянно пребиваващ в РБългария чужденец поради изтичане на срока й. На 15.02.2011 г. е сключил постоянен трудов договор изх. № 1-38-11 с "Тексима трейдинг" ЕООД по силата на който изпълнява длъжността търговски представител, трудовият договор е регистриран в НОИ на 17.02.2011 г. съгласно справката за прието уведомление по чл. 62, ал. 4 от КТ. Налагането на мярката без отчитане на тези обстоятелства не дава възможност съдът да прецени съобразена ли е тя и с принципа на пропорционалност, както и не е ясно необходима ли е в едно демократично общество, т. е. съдът не може да извърши проверка намерен ли е с наложената принудителна мярка справедливия баланс между обществения интерес и правата на жалбоподателя, а това съобразно разпоредбата на чл. 6 АПК, е условие за законосъобразност на административния акт. Липсата на задължение на административния орган за обсъждане на релевантните за налагането й факти правят съдебният контрол неефективен и с оглед на това водят до нарушение на чл. 13 от Конвенцията - право на ефективни правни средства за защита. Заповедта е издадена на 19.10.2006 г. и е връчена на 17.12.2011 г. Известието, че пратката не е потърсена от получателя е с пощенско клеймо от 2010 г. Няма данни след издаването на заповедта през 2006 г. до 2011 г. жалбоподателят да е търсен за връчването на заповедта. Неоснователни са доводите в касационната жалба, че съдът не е взел предвид нарушения на чл. 34, ал. 1 и ал. 3 АПК в административното производство, тъй като данните са, че жалбоподателят не е намерен на адреса му и е имал възможност в съдебното производство да прегледа документите по преписката, да изрази становище по събраните доказателства, да представи искания и възражения и по делото безспорно е установен периода на отсъствие на жалбоподателя от страната през 2005 г. - 6 месеца и 5 дни. Основателни са твърденията, че съдът не е взел предвид нарушението на чл. 35 от АПК, който изисква индивидуалният административен акт да се издава, след като се изяснят фактите и обстоятелствата от значение за случая. Административният орган не е изследвал обстоятелствата, които последствие са предвидени в разпоредбата на чл. 44, ал. 2 от ЗЧРБ продължителността на пребиваване на чужденеца на територията на Република България, семейното му положение, както и съществуването на семейни, културни и социални връзки с държавата по произход на лицето, относими към правото му на личен и семеен живот. С оглед на което оспорената заповед следва да се отмени и преписката да върне на директор на ОД "Полиция" Варна за изясняване на посочените обстоятелства. Воден от изложеното, Върховният административен съд, Седмо отделение