Решение № 1354 от 27.01.2011 г. на ВАС по адм. д. № 14934/2010 г.

Решение № 1354 от 27.01.2011 г. на ВАС по адм. д. № 14934/2010 г., IV о., докладчик съдията Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по жалба, подадена от "Пътинженеринг" ООД, гр. Русе с управител Емил Кирчев, "Пътно поддържане Русе" ЕООД, гр. Русе с управител Добромир Витанов и "Пътно поддържане Бяла" ЕООД, гр. Бяла с управител Веселин Балтаджиев, като участници в Консорциум "Пътно поддържане Русе 2010", против решение № 1333 от 26.10.2010 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК - 817/2010 г. С жалбата и с писмено становище се релевират отменителни основания за допуснати нарушения при разглеждане на спора от КЗК и за неправилно приложение на материалния закон. Според жалбоподателите класираният на първо място участник е следвало да бъде отстранен от участие в процедурата на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Жалбоподателите оспорват изводите на КЗК относно представената от Обединение "Пътно поддържане Русе" банкова гаранция, доказателства за наличие на финансови ресурси и за валидно сключена застраховка "Професионална отговорност", както и за съответствие с техническите изисквания на възложителя. Моли Върховния административен съд да отмени изцяло като незаконосъобразно обжалваното решение на КЗК и да върне преписката на възложителя с указания за продължаване на процедурата от последното законосъобразно действие, като претендира присъждане на направените по делото разноски. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не изразява становище по жалбата. Ответникът - Агенция "Пътна инфраструктура", гр. София оспорва жалбата чрез упълномощен юрисконсулт Семерджиев, който в съдебно заседание и в писмени бележки пледира за оставяне в сила на обжалваното решение на КЗК, развива подробни съображения за законосъобразността му и претендира заплащане от жалбоподателите на направените по делото разноски. Заинтересованите страни - "М-Транс" ЕООД, гр. Варна и "Автомагистрали Черно море" АД, гр. Шумен, като участници в Обединение "Пътно поддържане Русе" не изразяват становища по жалбата. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира жалбата за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежни страни в срока, визиран в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Разгледана по същество жалбата е НЕОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното решение № 1333 от 26.10.2010 г. КЗК е оставила без уважение жалбата на Консорциум "Пътно поддържане Русе 2010", гр. Русе срещу решение № 194/09.09.2010 г. на председателя на Управителния съвет на Агенция "Пътна инфраструктура" за обявяване на класирането и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Определяне на изпълнител за извършване на поддържане (превантивно, текущо, зимно и ремонтно - възстановителни работи при аварийни ситуации) на 496,600 км. републикански пътища, стопанисвани от АПИ на територията на ОПУ Русе, съгласно чл. 19, ал. 1, т. 1 от Закона за пътищата", открита с решение № 145 от 09.07.2010 г. на възложителя. За да достигне до този резултат КЗК се е позовала на чл. 122г, ал. 1, т. 1от ЗОП и е приела, че при провеждане на оспорената процедура и при издаване на процента заповед не са допуснати твърдяните в жалбата нарушения и същата е постановена законосъобразно в съответствие с императивните изисквания на ЗОП. В мотивите на обжалваното решение са обсъдени всички възражения на жалбоподателя, изложени в жалбата, по която е образувана преписката пред КЗК, и те са преценени като неоснователни, от което е изведен обоснован извод, че в конкретната хипотеза не е налице отклоняване от изискванията към участниците в процедурата и представените от тях оферти, визирани в закона и в одобрената от възложителя документация. Настоящият съдебен състав счита, че атакуваното решение на КЗК е правилно и при постановяването му не са осъществени нарушения, съставляващи отменителни основания. В случая КЗК цялостно е изяснила фактическата и правна обстановка и се е произнесла по релевираните пред нея твърдения и възражения и относно правнорелевантните факти и обстоятелства, относими към законосъобразността в провеждането на процесната обществена поръчка. В жалбата, по която е образувано съдебното производство, се развива тезата, че КЗК е извела неправилни и необосновани изводи, които са в противоречие с установената фактическа обстановка и с разпоредбите на ЗОП. Съдът не възприема това становище, защото КЗК точно е констатирала, че оплакванията на жалбоподателя са в смисъл, че съдържащите се в офертата на Обединение "Пътно поддържане Русе", гр. Шумен писмо за намерения относно наличието на финансови ресурси и банкова гаранция не съответстват на изискванията на възложителя. Тези твърдения са възприети от КЗК като необективни и несъответни с конкретните изисквания на възложителя. Това е така, защото е безспорно установено, че и двата оспорени от жалбоподателя документа са предоставени от единия от участниците в обединението - "Автомагистрали Черно море" АД, но при ясното посочване, че се прави в качеството му на партньор в това обединение. Правилно е преценено, че и двата документа покриват основните изискванията на възложителя, тъй като изпълняват основната си функция да обезпечат от една страна успешното сключване на договора и от друга страна - с тях се доказва възможността за обезпечаване на необходимия финансов ресурс за изпълнение на този договор. Относно приложеното към офертата на Обединение "Пътно поддържане Русе" копие на "Писмо за намерение", издадено на "Автомагистрали Черно море" АД от International Asset Bank с изх. № 11-2-813/27.08.2010 г. КЗК правилно е установила, че в него е вписано, че се издава на "Автомагистрали Черно море" АД в качеството на водещ партньор в дружество по ЗЗД Обединение "Пътно поддържане Русе", което ще бъде участник в обществена поръчка с предмет: "Определяне на изпълнител за извършване на поддържане (превантивно, текущо, зимно и ремонтно - възстановителни работи при аварийни ситуации) на 496,600 км. републикански пътища, стопанисвани от АПИ на територията на ОПУ Русе, съгласно чл. 19, ал. 1, т. 1 от Закона за пътищата". В текста на този документ е вписано, че в случай, че обществената поръчка бъде спечелена от "Автомагистрали Черно море" АД като водещ партньор в дружество по ЗЗД Обединение "Пътно поддържане Русе", с настоящото International Asset Bank заявява своето намерение за предоставяне на финансиране в размер на 500 000 лв. От тук е изведен верен и обоснован извод, че достъпът до определени финансови ресурси е въпрос на обективна възможност и тя е доказана с горепосоченото писмо, съдържащо се в офертата на участника в процедурата Обединение "Пътно поддържане Русе", с което кредитната институция е поела отговорност за предоставяне на финансиране в изискуемия размер на 500 000 лв. По отношение на оспорването от жалбоподателя на представената от Обединение "Пътно поддържане Русе" банкова гаранция, настоящият съдебен състав счита, че също е неоснователно. Твърдението на жалбоподателите е, че представената от спечелилият участник банкова гаранция е със срок на валидност до 16 ч. на 31.12.2010 г., а според документацията за участие тя е трябвало да е валидна до 28.01.2011 г. Съдът констатира, че срокът на валидността на представената от жалбоподателите банкова гаранция изтича един ден по- рано: до 16ч. на 30.12.2010 г., поради което намира, че жалбоподателите некоректно се позовават на несъответствие, които самите те са допуснали в по- голяма степен. Решаващият съдебен състав счита, че в конкретната хипотеза възложителят правилно е допуснал до участие в процедурата и двамата участника с оглед смисъла и предназначението на изискуемата банкова гаранция, визирани в чл. 61, ал. 1 и 2 от ЗОП - да обезпечи сключването на договор при условията, залегнали в подадената от участника оферта. В конкретния случай тази функция на банковата гаранция към края на м. декември 2010 г. вече е изпълнена и приключила успешно, защото е безспорен правнорелевантният факт, че на 01.12.2010 г. е сключен договорът за възлагане на процесната обществена поръчка № Д- 72/01.12.2010 г., с което правата на възложителя по банковата гаранция са изчерпани и погасени, поради което необходимостта от продължаване валидността на гаранцията е обективно отпаднала. Във връзка с оплакванията, развити в първоначалната жалба и в жалбата до съда, че "М- Транс" ЕООД като участник в Обединение "Пътно поддържане Русе" не е представил застраховка за професионална отговорност по смисъла на чл. 171 от ЗУТ, КЗК е констатирала, че изискуемата застраховка е представена от другия партньор в обединението, а именно: "Автомагистрали Черно море" АД. КЗК правилно е преценила, че изискването за прилагане на горепосочената застраховка следва да се тълкува във връзка с текста на чл. 171, ал. 1 от ЗУТ и тя се отнася само до проектанти, лица, упражняващи технически контрол по част "Конструктивна", консултанти, строители и лица, упражняващи строителен надзор. Следователно тази застраховка е специализирана и касае единствено строителни фирми. В случая само един от участниците в обединението извършва този тип дейност, поради което по силата на цитираната законова норма, той следва да застрахова отговорността си. КЗК точно е извършила съпоставка на дейността на участниците в Обединение "Пътно поддържане Русе", гр. Шумен в цялост и поотделно във връзка с чл. 171, ал. 1 от ЗУТ и чл. 2, ал. 2 от Наредбата за условията и реда за задължително застраховане в проектирането и строителството, от което е извела верен извод, че "М-Транс" ЕООД не се включва в хипотезиса на чл. 171 от ЗУТ и цитираната наредба, което означава, че този участник не може и не е законово задължен да приложи застрахователен договор, който не покрива извършваната от него дейност. Следва да се има предвид обстоятелството, че възложителят не е поставил ограничение в процедурата да участват само строителни фирми и ако се тълкува буквално горепосоченото изискване би се обезсмислило участието на обединения и консорциуми, включващи както строителни фирми, така и фирми от всички други отрасли, които могат да подпомогнат изпълнението на предмета на договора. В конкретния случай "М-Транс" ЕООД е ползван като партньор в обединението, който разполага с изискуемите опорни пунктове, за техническо оборудване, автомобили и др. В жалбата, предмет на съдебното производство се развива тезата, че офертата, представена от участника, класиран на първо място, не отговаря на техническите изисквания на възложителя по т. 6.1.2 от раздел V на документацията за участие по отношение на изискуемите машини тип "автогрейдер", машина за изкърпване на настилка с битумна емулсия, малогабаритна техника за превантивно и текущо поддържане и минимален брой опорни пунктове. Настоящият съдебен състав споделя становището, изразено в обжалваното решение на КЗК, че възраженията на жалбоподателите са недоказани, поради което са и неоснователни. КЗК е констатирала, че в производството пред комисията е представена пълната оферта на Обединение "Пътно поддържане Русе", гр. Шумен и от нея се установява, че тя съдържа изискуемите доказателства за наличие на специализирана техника и на опорни пунктове. Тези изводи на КЗК не са оборени и опровергани в хода на съдебното производство, от което следва, че КЗК е извела правилно заключение за неоснователност на твърденията за липса на технически възможности и опорни бази за изпълнение на конкретната обществена поръчка. По изложените съображения настоящият съдебен състав счита, че обжалваното решение на КЗК и процесното решение № 194/09.09.2010 г. на председателя на Управителния съвет на Агенция "Пътна инфраструктура" не страдат от инвокираните с жалбата пороци - отменителни основания, което налага отхвърлянето й. С оглед изхода на спора претенцията на жалбоподателите за присъждане на разноски се оставя без уважение. На основание на чл. 122з от ЗОП във връзка с чл. 143, ал. 4 от АПК и чл. 78, ал. 8 от ГПК жалбоподателят "Пътинженеринг" ООД, гр. Русе с управител Емил Кирчев следва да заплати на ответника Агенция "Пътна инфраструктура", гр. София своевременно поискани разноски - юрисконсултско възнаграждение в размер на 150 лв. На основание на горното и на чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение