Решение № 1826 от 18.02.2015 г. на ВАС по адм. д. № 13186/2014 г.

Решение № 1826 от 18.02.2015 г. на ВАС по адм. д. № 13186/2014 г., IV о., докладчик председателят Галина Матейска Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по постъпила жалба (по своя характер касационна) от "Национална спортна база" ЕАД с адрес: гр. София, бул. "Евлоги и Христо Георгиеви" № 38, подадена от Изпълнителния директор Марио Примджанов, срещу решение № 1232 от 18.09.2014 г. постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка № КЗК - 924/2014 г., с което е отменено като незаконосъобразно решение № 14-ЗОП-06-1-1/18.07.2014 г. на Изпълнителния директор на "Национална спортна база" ЕАД за класиране на участниците и определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Извършване на денонощна физическа охрана на обекти на НСБ ЕАД", открита с Решение № 14-ЗОП-06-1-1 от 21.01.2014 г. на възложителя, като преписката е върната на възложителя за проверка валидността на офертите на участниците на етап разглеждане на ценовите предложения и продължаване на процедурата съобразно мотивите, изложени в настоящото решение и изискванията на закона. По конкретно изложени доводи се иска решението на КЗК да бъде отменено изцяло, като вместо него да бъде постановено решение, с което се отхвърля жалбата на "Боду" ООД, гр. София. Претендира се присъждане на направените съдебни разноски, както и юр. к. възнаграждение. В открито съдебно заседание пред ВАС жалбата се поддържа от надлежно упълномощения процесуален представител и отново се моли решението на КЗК да бъде отменено. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията (КЗК), гр. София, не взема отношение по жалбата. Заинтересованата страна - "Ей Ес Пи" ЕООД, гр. София, не заявява становище. Заинтересованата страна - "Боду" ООД, гр. София също не заявява становище по подадената касационна жалба на "Национална спортна база" ЕАД. Участващият в производството по делото представител на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение, че касационната жалба е неоснователна и обжалваното решение следва да се остави в сила. Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд - Четвърто отделение, като прецени наведените касационни основания, доводите на страните във връзка с тях и данните по делото, намира касационната жалба, като подадена от надлежна страна в законоустановения в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП 14 - дневен срок от съобщаване на решението, за процесуално допустима. Разгледана по същество, се явява и основателна по следните съображения: С Решение № 14-ЗОП-06-1-1 от 21.01.2014 г. възложителят е открил по вид "открита" процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Извършване на денонощна физическа охрана на обекти на "Национална спортна база" ЕАД". С решението за откриване на процедурата са одобрени обявлението и документацията за участие в процедурата. Видно от регистъра на АОП решението и обявлението са публикувани на 21.01.2014 г. На 23.01.2014 г. обявлението за участие в процедурата е публикувано в "Официален вестник" на Европейския съюз. Съгласно Раздел V. 3.7) Минимален срок, през който оферентът е обвързан от офертата е с продължителност 90 дни. Със Заповед № 14-ЗОП-06-1-1/4.03.2014 г. на възложителя на основание чл. 20, ал. 1, т. 5 от Вътрешните правила за провеждане на процедури по възлагане на обществени поръчки в "Национална спортна база" ЕАД, утвърдени със Заповед № 13- 000167-2/26.02.2013 г., въз основа на Решение на СД, отразено в протокол № 209/26.02.2013 г. е назначена комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите на участниците. Работата на комисията е обективирана в протокол № 1 от 5.03.2014 г.; протокол № 2 от 22.05.2014 г., протокол № 3 от 18.06.2014 г. и протокол № 4 от 1.07.2014 г. Комисията е предложила следното класиране на участниците: На първо място "Ей Ес Пи" ЕООД с 253,36 точки, на второ място "Боду" ООД със 188,72 точки, на трето място е "Викинг Николов" ООД със 180,71 точки, на четвърто място е "ЗС COT" АД със 177,44 точки. Комисията е предложила избор на изпълнител "Ей Ес Пи" ЕООД. На 18.07.2014 г. Изпълнителният директор на "Национална спортна база" ЕАД издава Решение № 14-ЗОП-06-1-1/18.07.2014 г., с което на основание чл. 38 от ЗОП, чл. 73, ал. 1 от ЗОП и чл. 11, ал. 1 от ЗОП и отразени резултати в протоколи № 1, 2, 3 и 4 от дейността на комисията за провеждане на открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Извършване на денонощна физическа охрана на обекти на НСБ ЕАД", открита с Решение № 14-ЗОП-06-1-1 от 21.01.2014 г. на възложителя, е определен за изпълнител класираният на първо място участник "Ей Ес Пи" ЕООД с събрани най-много точки - 253,36. Така постановеното решение е обжалвано в срок пред КЗК от "Боду" ООД. С решение № 1232 от 18.09.2014 г. постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК - 924/2014 г. е: 1) отменено като незаконосъобразно Решение № 14-ЗОП-06-1-1/18.07.2014 г. на Изпълнителния директор на "Национална спортна база" ЕАД за класиране на участниците и определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Извършване на денонощна физическа охрана на обекти на НСБ ЕАД", открита с Решение № 14-ЗОП-06-1-1 от 21.01.2014 г. на възложителя, 2) преписката е върната на възложителя за проверка валидността на офертите на участниците на етап разглеждане на ценовите предложения и продължаване на процедурата съобразно мотивите, изложени в настоящото решение и изискванията на закона и 3) са възложени на "НАЦИОНАЛНА СПОРТНА БАЗА" ЕАД с адрес: гр. София 1164, бул. "Евлоги и Христо Георгиеви" № 38 направените по производството разноски от страна на жалбоподателя "БОДУ" ООД с ЕИК 130068321, със седалище и адрес на управление: гр. София 1407, район Лозенец, ул. "Бигла" № 2, вх. А в размер на 18 000 /осемнадесет хиляди/ лева. За да постанови този резултат, Комисията за защита на конкуренцията е преценила, че подадената пред нея жалба е основателна. На първо място КЗК е приела, че възложителят е допуснал нарушение като не е изискал от участниците да удължат срока на валидност на офертите си, което е довело до незаконосъобразно класиране, тъй като комисията е формирала своето становище и решение на базата на невалидни ценови оферти на участниците в процедурата. При провеждането на обжалваната процедура възложителят, в съответствие с чл. 58, ал. 2 от ЗОП, е определил изискуемия срок на валидност на офертите, през който оферентът е обвързан от офертата, а именно 90 дни от крайния срок за получаване на оферти - 4.03.2014 г. В Раздел V, т. 2.4. "Срок на валидност на офертите" от документацията за участие, възложителят е уточнил, че оферти с по-кратък срок на валидност ще бъдат отстранявани от участие в процедурата. Видно от Образец № 12 - Ценова оферта, участниците следва да се съгласят валидността на ценовата оферта да бъде валидна не по-малко от 90 календарни дни, считано от крайния срок за получаване на офертите. Съгласно протокол № 4 от 1.07.2014 г. от дейността на комисията за разглеждане и оценка на ценовите предложения на участниците, КЗК е установила, че помощният орган на възложителя е провел заседанието си за отваряне на ценовите предложения на участниците в момент, когато офертите на участниците са били вече изтекли. На следващо място за неоснователни КЗК е приела доводите в жалбата, че видно от протокол № 4 от 18.07.2014 г. (вярната дата на протокола е 1.07.2014 г.) за разглеждане и оценка на ценовите предложения на участниците - всички участници в обжалваната процедура без "Боду" ООД са посочили размер на ОМЗ под 625 лв., което води до директния извод, че техните предложения не отговарят на изискването на възложителя, тъй като изчисленото нетно трудово възнаграждение при така посочен размер на ОМЗ би се получил под 500 лева. От събраните по преписката доказателства, и в частност ценовите оферти на участниците, изготвени съобразно образец - Приложение № 12, в т. 13 - "Нетна заплата на служителя" от таблицата с разходи по елементи е видно, че и четиримата участници в процедурата са изпълнили горецитираното изискване на възложителя, като са оферирали нетна заплата на служителя от минимум 500 лева. Участниците са декларирали в ценовите си оферти, че предложените стойности са твърди фиксирани суми, включващи всички разходи по изпълнение на услугата при стриктно спазване на трудовото законодателство и ЗЧОД. На последно място КЗК е приела за неоснователно и твърдението в жалбата, че е налице вътрешно противоречие в доводите на комисията при формиране на общия брой точки, присъдени по показател К2 на участниците "Боду" ООД и "Викинг - Николов" ЕООД, довело до неправилност на решението на комисията в тази му част. Определя, че двама от участниците /"ЗС COT" и "Ей Ес Пи"/ са посочили специфични мерки за всеки един обект, а другите двама участници в т. ч. и "Боду" ООД са посочили специфичните мерки за всички обекти като цяло и следователно при формиране на общия брой на предложените специфични мерки е следвало техния брой да се умножи по броя на обектите. Според жалбоподателя в този случай общия брой на мерките по показател К2 за "Боду" ООД би бил 240 = 16 /основни мерки/ + 224= (4х56) /специфични мерки/, а не както е посочено в протокола - 72 бр. мерки. КЗК приема, че комисията на възложителя подробно е разгледала всички мерки, които са с относителна сила в предложенията на участниците и правилно е извършила математическото изчисляване на предложенията на участниците по този показател съгласно утвърдената методика. Крайният извод на КЗК е, че обжалваното решение на Изпълнителния директор на "Национална спортна база" ЕАД за класиране на участниците и определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Извършване на денонощна физическа охрана на обекти на НСБ ЕАД" е незаконосъобразен индивидуален административен акт и като такъв следва да бъде отменен, а преписката върната на възложителя за проверка валидността на офертите на участниците на етап разглеждане на ценовите предложения и продължаване на процедурата съобразно мотивите, изложени в настоящото решение и изискванията на закона. Така постановеното решение на КЗК е валидно и допустимо, но е неправилно като постановено в нарушение на материалния закон. Съгласно § 115, ал. 1 от ПЗР към Закона за изменение и допълнение на Закона за обществените поръчки (обн. ДВ, бр. 40 от 13 май 2014 г., в сила от 1 юли 2014 г.) процедурите, открити до влизането в сила на този закон, се довършват по досегашния ред. В този смисъл приложимата редакция на чл. 58 от ЗОП е действащата към момента на откриване на процедурата - 21.01.2014 г. Съгласно чл. 58, ал. 1 ЗОП "Срокът на валидност на офертите е времето, през което участниците са обвързани с условията на представените от тях оферти", а съгласно ал. 2, срокът е в календарни дни и започва да тече от датата, определена за краен срок за получаване на оферти. Освен това, съгласно чл. 58, ал. 3 от ЗОП в приложимата редакция преди изм. в ДВ, бр. 40/2014 г., възложителят може да изиска от класираните участници да удължат срока на валидност на офертите си до момента на сключване на договора за обществената поръчка. Настоящият съдебен състав приема, че в съответствие с цитираните законови разпоредби участниците са подали оферти с минимален срок, през който оферентът е обвързан от офертата с продължителност 90 дни. Не е спорно по делото, че този срок е изтекъл на 4.06.2014 г. Удължаването на срока за валидност на офертите е правомощие на възложителя и има диспозитивен характер, а не императивен, с оглед обезпечаване обвързващата сила на предложението в крайният етап - до момента на сключване на договор за обществена поръчка. Липсва законово основание след изтичане на срока за валидност на офертата да настъпи автоматично недопустимост на предложението, респективно основание за отстраняване на офертата съгласно чл. 69, ал. 1 от ЗОП. Това е възможно, ако след упражняване на възможността по чл. 58, ал. 3 от ЗОП, участникът не удължи срока на офертата, респ. не подпише договора за обществената поръчка при първоначално предложените условия. В случая към момента на разглеждане на офертите възложителят не е бил изискал удължаване на срока, но и от страна на участниците не е налице оттегляне на офертите и предложените от тях условия. Изводът, който се налага е, че изтичането на срока за валидност на офертите не води до незаконосъобразност на решението на възложителя само на това основание, тъй като разпоредбата на чл. 58, ал. 3 от ЗОП в редакция ДВ, бр. 37/2006 г. предвижда възможност за възложителя да поиска от класираните участници да удължат срока на валидност на офертите си до момента на сключване на договора за обществената поръчка. С оглед изложеното и констатираната от КЗК законосъобразност на действията на възложителя и на комисията по оценяване на офертите, които не се обсъждат от ВАС поради влизане в сила на определението, с което подадената от "Боду" ООД, гр. София касационна жалба е била оставена без разглеждане поради невнасяне на дължимата се държавна такса, ще трябва решението на КЗК да бъде отменено изцяло, вкл. и в частта му за присъдените разноски и да бъде постановено ново решение по съществото на спора, с което жалбата на "Боду" ООД срещу крайния акт на възложителя в процесната процедура да бъде отхвърлена. Воден от горното и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд - Четвърто отделение,