Решение № 1679 от 7.02.2018 г. на ВАС по адм. д. № 8534/2017 г.

Решение № 1679 от 7.02.2018 г. на ВАС по адм. д. № 8534/2017 г., VII о., докладчик председателят Соня Янкулова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на кмета на район "С.", Столична община, гр. С., ул. "Л." ..№... срещу Решение № 2263 от 05.04.2017 г. на Административен съд, С. град, постановено по административно дело № 11606/2015 г.

С обжалваното решение съдът отменя Заповед № РД-09-326-1 от 23.10.2015 г. на кмета на район "С.", Столична община, с която, на основание чл. 41, ал. 2 от Наредбата за условията и реда за провеждане на търгове и конкурси, е обявено класирането и е определен участникът спечелил конкурс за ученическо столово хранене по позиция № 1 "Отдаване под наем на ученически стол (кухня - майка) и ученически бюфет в сградата на 38 Общообразователно училище "В. А." за срок от три години - "Мелиз" ООД.

I. Становища на страните:

1. Касационният жалбоподател - кметът на район "С.", Столична община, счита обжалваното решение за неправилно, постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила, в нарушение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Съдът неправилно приема взетото от комисията решение да постави реални граници, в които може обективно да оцени предложенията на участниците по критерия "Разнообразни седмични менюта" поради предложените от участниците голям брой, но повтарящи се и сходни менюта, за нарушение. Не е отчел, че приетото от комисията е в съответствие с чл. 92, ал. 5 от Правилника за прилагане на Закона за народната просвета (ППЗНП), както и че е единствено в интерес на възложителя. В условия на евентуалност сочи, че дори и да се приеме наличие на нарушение то не се е отразило на крайното класиране, защото ограничението е приложено спрямо всички кандидати и всички кандидати са получили максимален брой точки. Наред с това дори и да не се отчитат поставените на спечелилия конкурса - "Мелиз" ООД, 30 точки за този показател, той пак би бил с повече точки от оспорващия - ДЗЗД "Консорциум училищно хранене С.".

Неправилно съдът е приел за нарушен и критерият "Професионален опит". Съдът не е отчел, че участник в конкурса е обединението, а не отделните негови членове, поради което изискванията на конкурсната документация следва да са изпълнение по отношение на обединението, а не по отношение на неговите членове. Съдът неправилно се позовава на чл. 357 и сл. от Закона за задълженията и договорите (ЗЗД), тъй като в договора за създаване на обединението не е уговорено разпределението на дейностите между участниците. Немотивиран счита извода на съда за прилагане по аналогия на Закона за обществените поръчки, както и за липса на мотиви на оспорения акт.

Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да потвърди Заповед № РД-09-326. Касаторът се представлява от юрисконсулт В. М..

1. Ответникът по касационната жалба - ДЗЗД "Консорциум училищно хранене С." (Консорциумът), счита същата за неоснователна. Доводите на касатора за неправилност на извода на съда досежно критерия "Разнообразни седмични менюта" е неоснователен, защото въпросът с промяната на критериите за оценка е въпрос на законосъобразност, не на целесъобразност. Промяната в хода на процедурата на критериите, било то и най-обоснованата, най-правилната и най-добрата за всички, е незаконосъобразна и следователно е порок, който не може да бъде преодолян в рамките на самата процедура.

Несъответни на действащото законодателство счита доводите на касатора досежно участието на консорциума и начина на неговото третиране. Неправилни са и изводите му за липса на разпределение на дейностите между участниците - участниците обединяват усилията си за постигане на обща цел. Неотносими към преценката на офертата на консорциума счита и доводите за потенциалната възможност участник в консорциума да го напусне в срока на изпълнение на договора.

Неоснователни счита и доводите за недопустимост на прилагането по аналогия на Закона за обществените поръчки.

Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Ответникът се представлява от адв. Е. Б., Софийска адвокатска колегия.

1. Ответникът по касационната жалба - "Мелиз" ООД, счита същата за основателна.

Основателни са доводите на касатора за неправилност на съдебното решение относно допуснато от комисията нарушение на критериите за оценка по показател "Разнообразни седмични менюта". Съдът не е отчел, че обективно не могат да съществуват повече от 114 седмични менюта в една учебна година.

Правилен счита извода на комисията, че ДЗЗД "Консорциум училищно хранене С." не е отговарял на поставените критерии, тъй като не са представени исканите доказателства за самия консорциум. С оглед на съдържанието на договора за консорциум правилно е прието от комисията, че участник, чрез който обединението е доказало съответствието си с процесните критерии, може по всяко време да напусне обединението, с което на практика се заобикалят конкурсните изисквания.

Моли съда да отмени обжалваното решение и да остави в сила Заповед № РД-09-326.

1. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Съдът правилно е приел, че комисията е извършила оценяване при съществени нарушения на заложените критерии, което прави оспорения акт материално незаконосъобразен.

II. По допустимостта на касационната жалба:

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима - подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна.

III. Фактите по делото:

1. На 22.01.2015 г., с Решение № 2, Столичният общински съвет приема изменение на Приложение 1 на чл. 52, ал. 5 от Наредбата за условията и реда за провеждане на търгове и конкурси (Наредбата). Съгласно решението критериите и методиката за оценка на предложенията за:

1. Ученическо столово хранене са:

1.1. "Цена на един купон" - 20%, максимален брой точки 20.

1.2. "Разнообразни седмични менюта" - 30%, максимален брой точки 30; максимален брой точки получава участникът, който е предложил най-голям брой варианти на пълноценно и разнообразно седмично меню при оптимална цена.

1.3. "Професионален опит" - 25%; максимален брой точки 25; брой представени референции и договори с предмет "Организиране на ученическо столово хранене" от последните три години - 15 точки; документи, удостоверяващи квалификацията на персонала, работещ във фирмата, трайно ангажиран по трудови правоотношения, по всяка обособена позиция - 5 точки; прилагане на съотносими стандарти за качество, добри практики и/или процедури - 5 точки.

1.4. "Социална отговорност" - 13%; максимален брой точки 13.

1.5. "Оценка за работата на действащ участник" - 12%; максимален брой точки 12.

1. Ученическо бюфетно хранене са:

2.1. "Разнообразен асортимент на предлаганите закуски и напитки" - 35%; максимален брой точки 35.

2.2. "Професионален опит" - 33%; максимален брой точки 33; брой представени референции и договори със сходен предмет на дейност от последните три години - 19 точки; документи, удостоверяващи квалификацията на персонала, работещ във фирмата, трайно ангажиран по трудови правоотношения, по всяка обособена позиция - 7 точки; прилагане на съотносими стандарти за качество, добри практики и/или процедури - 7 точки.

2.3. "Социална отговорност" - 20%; максимален брой точки 20.

2.4. "Оценка за работата на действащ участник" - 12%; максимален брой точки 12.

1. На 14.05.2015 г., с Решение № 256, Столичният общински съвет дава съгласие за откриване на процедури за отдаване под наем на части от имоти - публична общинска собственост - помещения за осъществяване на дейности, свързани с ученическото столово хранене.

1. На 11.08.2015 г., със Заповед № СО-15-РД-09-08-118, кметът на Столична община открива конкурс за организиране на ученическо столово хранене в няколко училища, в т. ч. Общообразователно училище "В. А." - ученически стол с площ от 84,81 кв. м. и ученически бюфет с площ от 11,96 кв. м., акт за публична общинска собственост № 956 от 15.09.2012 г. при условията на Приложение 1 на чл. 52, ал. 5 от Наредбата, редакция по Протокол № 2 от 22.01.2015 г. Дейностите по провеждане на конкурса са възложени на кмета на района.

1. На 11.08.2015 г. кметът на район "С." одобрява документацията на конкурса.

1. На 12.08.2015 г. кметът на район "С." обявява конкурса по реда на чл. 34 от Наредбата.

1. На 14.09.2015 г., със Заповед № РД-09-295, кметът на район "С." определя комисията, която да разгледа, оцени и класира постъпилите предложения.

1. На 14.09.2015 г. и на 23.10.2015 г. комисията провежда заседания, като решенията й са обективирани в Протокол № 1. Комисията приема решение, че най-големият брой предложени варианти на седмични менюта е 114 - 3 години по 38 учебни седмици, съгласно чл. 92, ал. 5 ППЗНП, тъй като "сверяването на представените менюта от участниците не е елемент от работата на комисията, а повтарянето им води до заблуда на комисията относно реалния и точен брой на представените менюта".

а) По отношение на ученическия стол комисията:

по показател "Разнообразни седмични менюта" оценява "Мелиз" ООД и ДЗЗД "Консорциум училищно хранене С." с по 30 точки;

по показател "Професионален опит" оценява "Мелиз" ООД с 7,35 точки, а ДЗЗД "Консорциум училищно хранене С." с 0 точки, поради непредставени доказателства - Консорциумът е представил за съдружниците 86 броя договори с референции от последните три години, 29 броя документи, удостоверяващи квалификацията на персонала, който е трайно ангажиран по трудови правоотношения и 5 броя съотносими стандарти за качество;

по показател "Оценка на работата на действащ участник" оценява "Мелиз" ООД с 12 точки, а ДЗЗД "Консорциум училищно хранене С." с 0 точки, поради непредставени доказателства - Консорциумът е представил доказателства за съдружниците 46 броя референции и 10 броя от училищни настоятелства.

б) По отношение на ученическия бюфет комисията:

по показател "Професионален опит" оценява "Мелиз" ООД с 9,74 точки, а ДЗЗД "Консорциум училищно хранене С." с 0 точки, поради непредставени доказателства - Консорциумът представя за съдружниците 30 броя договори, 17 броя доказателства за квалификация на персонала и 5 броя доказателства за стандарти, практики и процедури;

по показател "Оценка на работата на действащ участник" оценява "Мелиз" ООД с 12 точки, а ДЗЗД "Консорциум училищно хранене С." с 0 точки, поради непредставени доказателства.

Общо на "Мелиз" ООД поставя 152,16 точки, на ДЗЗД "Консорциум училищно хранене С." - 104,65 точки. Класира на първо място "Мелиз" ООД, а ДЗЗД "Консорциум училищно хранене С." на четвърто място.

1. На 23.10.2015 г., със Заповед № РД-09-326-1, кметът на район "С." утвърждава класирането и определя спечелилия участник "Мелиз" ООД.

1. В хода на съдебното производство съдът приема заключение на съдебна експертиза, която дава отговор на въпроса: "Като направи съпоставка на предвидената в конкурсната процедура методика за оценка на офертите да даде заключение дали същата е била правилно приложена от комисията, съответно дали е била еднакво приложена към всички кандидати?" конкретизиран в допълнителни четири въпроса касаещи оценката на представените от Консорциума доказателства.

Експертът дава заключение за изчисление на класирането при оценка на представените от Консорциума доказателства за съдружниците и сочи, че не е от неговата компетентност отговора на въпроса.

IV. Първоинстанционното съдебно решение:

Въз основа на така установените факти съдът приема от правна страна, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган и в исканата от закона писмена форма, но при допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила и на материалноправните разпоредби.

В нарушение на утвърдените критерии за оценка комисията не е оценила правилно броя на предложените менюта като е приела броя от 114 за максимален. Броенето и сравняването на менютата е елемент от работата на комисията и тя е длъжна да приложи точно формулата за оценка, а не да я променя в хода на работата си. В случай, че приетите от Столичния общински съвет критерии и методика за оценка дават възможност за спечелване на конкурса въз основа на показатели, които не са добре обмислени, това е проблем на документацията, който не може да бъде коригиран в хода на оценяването.

Комисията е оценила с 0 точки Консорциума по показателя "Професионален опит" като не е изложила мотиви за приетото. Такива не се съдържат и в заповедта. Мотивът на органа - че представените документи са на участниците в Консорциума, а не на самия Консорциум, изложен едва в представеното по делото становище, не може да замести липсата на мотиви на оспорения акт, а е и неправилен. Консорциумът е надлежен участник в процедурата с оглед на посоченото в документацията, той е допустима от националното законодателство правна форма на обединяване на търговци за постигане на обща стопанска цел и с оглед на това доказателствата за релевантната дейност на участниците е такава за дейността на консорциума.

Съдът приема, че в Наредбата е налице празнота на уредбата на участие на обединения на юридически или физически лица, поради което приложими са разпоредбите на чл. 9, 25, ал. 8 от Закона за обществените поръчки (отм.), които инкорпорират разпоредбите на Директива 2004/18/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 31 март 2004 г. относно координирането на процедурите за възлагана на обществени поръчки да строителство, услуги и доставки (Директива 2004/18). В нарушение на чл. 9, ал. 1, предложение 2 ЗОП (отм.) административният орган е обвързал възможността за установяване на съответствието с изискванията с правно-организационната форма на обединението като не е съобразил обстоятелството, че участниците в обединението притежават необходимите, съгласно документацията, документи, доказващи професионален опит.

Въз основа на горното съдът прави извод за незаконосъобразност на оспорения акт поради нарушение на чл. 146, т. 3 и 4 АПК и го отменя като връща преписката на органа за ново произнасяне от етапа на оценяването.

Изводът на съда е правилен.

V. По съществото на спора:

Касаторът твърди, че обжалваното съдебно решение е постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила, в нарушение на материалния закон и е необосновано. Доводите, които излага в подкрепа на твърдяните пороци на обжалвания съдебен акт са досежно нарушение на материалния закон и необоснованост. Доводи в подкрепа на порока съществено нарушение на съдопроизводствените правила касаторът не сочи. Налице е бланкетно твърдение за засягането на съдебното решение от този порок, поради което и с оглед на чл. 218, ал. 1 и 2 АПК съдът не дължи произнасяне по него.

Доводите на касатора и на ответника "Мелиз" ООД досежно пороците нарушение на материалния закон и необоснованост, мотивите на съда и възраженията на ответника - Консорциума, налагат проверката за съответствие с материалния закон и за обоснованост на съдебното решение да бъде извършена едновременно.

Доводите на страните и мотивите на съда са досежно два от критериите, по които комисията е извършила оценка на кандидатите - критерият "Разнообразни седмични менюта" и критерият "Професионален опит".

Преди всичко следва да се посочи, че за да е материално законосъобразна една заповед за утвърждаване на класиране и обявяване на спечелилия конкурса кандидат е необходимо, освен другите изисквания, да утвърждава класиране, което е извършено в съответствие с предварително обявените критерии и методика на оценяване.

Спазването на предварително обявените критерии и методика за оценка е конкретно проявление, от една страна, на конституционното изискване за използване на общинската собственост в интерес на териториалната общност - чл. 140 от Конституцията, и на същността на местното самоуправление, което се изразява във възможността местната общност да регулира и управлява "в рамките на закона, на тяхната отговорност и в интерес на тяхното население, съществена част от обществените дела", съгласно чл. 3 (1) от Европейската харта за местното самоуправление, и от друга, на конституционния принцип на правовата държава - чл. 4 от Конституцията.

Съгласно чл. 8, ал. 2 от Закона за общинската собственост законодателят е предоставил на общинския съвет - органът на местното самоуправление, да определи със свой акт редът за отдаване под наем на имоти - общинска собственост. Вярно е, че нито националният законодател в Закона за общинската собственост, нито Столичният общински съвет, в приетата Наредба, са извели принципи, въз основа на които ще се извършва управлението на общинската собственост, но конституционното изискване за гарантиране на всички граждани и юридически лица на еднакви правни условия за стопанска дейност, като предотвратява нелоялната конкуренция - чл. 19, ал. 2 от Конституцията, се отнася и за дейността на общинския съвет във връзка с управлението на общинската, в т. ч. и на публичната собственост, тогава, когато общинският съвет реши да я предостави под наем на други правни субекти.

Спазването на предварително обявените критерии и методика е гаранция, че управлението на публичната общинска собственост, в хипотезата на отдаване под наем чрез конкурс, ще се осъществи при спазване на принципите на свободната конкуренция, в т. ч. и на принципите на равнопоставеност, недискриминация и публичност, както и на принципите на законосъобразност и прозрачност, които са конкретно проявление на принципа на правовата държава - чл. 4 от Конституцията.

За да гарантира спазването на всички тези законово установени принципи общинският законодател е предвидил в чл. 52, ал. 2 във вр. с чл. 41, ал. 4 от Наредбата съдебно обжалване на акта за утвърждаване на класирането и определяне на спечелилия конкурса кандидат по реда на Административнопроцесуалния кодекс. Това значи, че съдът извършва контрол за законосъобразност на този акт на основанията по чл. 146 АПК.

С оглед на горното, за да бъде законосъобразна оспорената заповед е необходимо да е в съответствие с установените правила за провеждане на конкурса. В изпълнение на правомощието си по чл. 8, ал. 2 ЗОС Столичният общински съвет, в чл. 52, ал. 5 от Наредбата, е приел критерии и методика за оценка и класиране на кандидатите. Именно в Приложение 1 на чл. 52, ал. 5 от Наредбата, редакция към датата на откриване на конкурса, общинският съвет е формулирал критериите и методиката за оценка, предмет на обжалваното съдебно решение.

По отношение на критерия "Разнообразни седмични менюта":

Видно от разпоредбата общинският съвет е приел като показатели за оценка на този критерий 1) най-големият брой варианти на пълноценно и разнообразно меню и 2) при оптимална цена. Именно при отчитането на тези два показателя е изготвена и методиката за оценка - предвидената формула за оценяване определя относителната тежест на всеки показател за формиране на общата оценка по критерия като ги съпоставя с най-големия брой варианти на пълноценно и разнообразно меню, предложени от участник в конкурса. Следователно, общинският законодател ясно е посочил, че всеки един от тези два показателя има своето значение и следователно трябва да бъде оценен надлежно от комисията.

С оглед на това правилен е изводът на съда, че задължение на комисията е да изброи броя на менютата и да приложи точно формулата за оценка. В отклонение от това нормативно изискване комисията е приела решение, с което вместо установения в приложението елемент на формулата "Р max" - най-големият брой предложени варианти на пълноценно и разнообразно седмично меню, е приел друг елемент на формулата - 114 броя седмични менюта. По този начин априори комисията е приела, че тези 114 менюта са пълноценни и разнообразни, без да ги изследва и без да прецени спазени ли са тези две съществени изисквания към броя на предложените менюта.

Както обосновано приема и съдът комисията няма правомощие да променя нормативно установените критерии и методика за оценка на офертите.

Напълно възможно е, както сочи касаторът, така формулираният критерий и неговите показатели за оценка на практика да създават възможност за злепоставяне на интересите на възложителя и с оглед на това за непостигане на публичната цел - здравословното хранене на учениците. Но показателят "брой предложени варианти на пълноценно и разнообразно седмично меню" не се изчерпва единствено с броя на предложените менюта. Видно от разпоредбата, показателят е комплексен и изисква менюто да е пълноценно и разнообразно. Установеното от комисията "на пръв поглед" повторение на менютата не дава основание да се приеме, че изискването за разнообразност е изпълнено.

Самата комисия приема, че "повтарянето им [на менютата] води до заблуда на комисията относно реалния и точен брой на представените менюта". Но ако комисията не беше приела, че "сверяването на представените от участниците менюта не е елемент на работата" й, а беше сверила менютата, тя би могла да установи кой от участниците в конкурса предлага действително най-голям брой варианти на пълноценно и разнообразно меню. Разпоредбата изрично сочи брой варианти на пълноценно и разнообразно меню при оптимална цена, а не просто брой менюта. Разликата е съществена и именно това е следвало да извърши комисията, за да изпълни задължението си и да оцени офертите съобразно нормативно установения критерий.

Критерият "Разнообразни седмични менюта" е определен от общинския съвет като най-важен за избора на наемател на ученическия стол, тъй като е с най-голяма тежест - 30% или 30 точки, защото, заедно с цената, е решаващ за постигането на публичната цел - здравословното хранене на учениците. Неспазването от комисията на нормативно установения критерий е довел до постановяването на акт, който е в нарушение на материалния закон.

С оглед на горното доводите на касатора за целесъобразност на подхода на комисията, първо, са ирелевантни, защото предмет на съдебния контрол е законосъобразността на акта, а не неговата целесъобразност. И второ, са неоснователни, защото Комисията няма правомощието, както обосновано приема и първоинстанционният съд, да преценява по целесъобразност приложимостта на нормативно установените критерии.

Ирелевантен е и довода му, че дори и Комисията да е допуснала нарушение то не е съществено, защото Консорциумът е получил по този критерий максималния брой точки. Този довод би бил релевантен, ако допуснатото от комисията нарушение бе на административнопроизводствено правило, а не на материалноправна разпоредба. Нормативно установеният критерий и методиката за неговото оценяване не са административнопроизводствено правило, а материална правна норма, която регламентира изискванията към дейността на комисията. С оглед на това преценката дали допуснатото нарушение е съществено или не е неприложима.

Вярно е, че за разлика от националния законодател, който в чл. 39, ал. 1, т. 6 ЗОП (отм.), съответно в чл. 110, ал. 1, т. 5 ЗОП, е регламентирал правомощие на възложителя да прекрати процедурата по обществената поръчка с мотивирано решение, когато са установени нарушения при откриването и провеждането й, които не могат да бъдат отстранени, без това да промени условията, при които е обявена процедурата, общинският законодател не е предвидил такова правомощие на кмета на общината, съответно на самия общински съвет. Но това не дава основание на комисията, при установяване на нецелесъобразност на нормативно установен критерий сама да го променя.

Видно от горното съдът правилно е тълкувал и приложил материалния закон и е направил обоснован извод досежно допуснатото от комисията нарушение на т. 3.2. от Приложение 1 на чл. 52, ал. 5 от Наредбата, редакция към процесния период, поради което и самата оспорвана заповед се явява постановена в нарушение на материалния закон.

По отношение на критерия "Професионален опит":

Спорът досежно този критерий се свежда до въпроса как трябва да докаже Консорциумът изискуемия професионален опит - чрез документи, доказващи опит на самия Консорциум, или чрез документи, доказващи изискуемия опит на участниците в консорциума?

Изключително подробно и прецизно съдът е направил анализ на правния статус на Консорциума като обединение на търговци. Касационният съд счита мотивите на съда за правилни, съответни на релевантната нормативна уредба и не счита за необходимо да ги повтаря. Само с оглед на доводите на касатора следва още веднъж да се посочи, че консорциумът, който с оглед на чл. 276 от Търговския закон (ТЗ), може да съществува и под формата на гражданското дружество по реда на Закона за задълженията и договорите, не е персонифициран, което значи, че с договора за неговото създаване не се учредява нов правен субект. Гражданското дружество не е юридическо лице, не е корпоративна структура с обособено имущество и органи, което може да бъде самостоятелно носител на права и задължения. Не консорциумът, а съдружниците в него са носители на правата и задълженията, поради което и консорциумът не подлежи на вписване в търговския регистър.

С оглед на този характер на консорциума не е възможно консорциумът да доказва изискуемия от т. 3.2. на Приложение 1 на чл. 52, ал. 5 от Наредбата професионален опит. Този опит консорциумът може да докаже единствено чрез професионалния опит на съдружниците.

Съгласно т. II. 1. от Приложение 1 на чл. 52, ал. 5 от Наредбата консорциумът под формата на гражданско дружество, създадено по реда на чл. 357 и сл. ЗЗД, може надлежно да участва в конкурса за "Столово хранене и бюфет". В разпоредбата общинският законодател не е поставил каквито и да било ограничения или специални изисквания по отношение на участник - консорциум, дружество по Закона за задълженията и договорите. Няма изисквания нито за регистрирането на гражданското дружество като юридическо лице, нито за доказването на специалните изисквания за професионален опит по отношение на гражданското дружество, а не на неговите съдружници, нито по отношение на представянето на доказателства за разпределението на задълженията между участниците в дружеството.

С оглед на това, в противоречие на материалния закон - този за правния статус на консорциума и този за изискванията към участниците в конкурса, комисията е приела, че представените от участниците в Консорциума доказателства за професионален опит на съдружниците са ирелевантни, тъй като не доказват професионален опит на самия консорциум.

Що се отнася до доводите на касатора, че в договора за гражданско дружество липсва разпределение на отговорностите, което би могло да постави под съмнение изпълнението на предмета на конкурса, следва да се посочи, че първо, както бе посочено по-горе, общинският съвет не е поставил като изискване към участник - гражданско дружество, представянето на договор за разпределение на задълженията, и второ, ако гражданското дружество, се окаже в състояние на невъзможност да изпълнява задълженията си по сключения въз основа на конкурса договор поради напускане на дружеството на един от съдружниците, то съдружниците в гражданското дружество ще носят съответната отговорност за неизпълнение на договора точно по същия начин както би носил отговорност за неизпълнение и всеки един друг участник в конкурса имащ качеството на правен субект.

При липсата в нормативната уредба, която представлява документацията по конкурса, на изискване за доказване чрез договора за учредяване на разпределението на задълженията между участниците в гражданското дружество, органът, съответно комисията, няма правомощието да изисква такова разпределение, съответно да приема липсата на разпределение на задълженията в договора като основание за невъзможност да се докажат исканите способности за изпълнение на конкурсната дейност чрез доказването им от участниците в консорциума.

С оглед на горното, дори и без прилагане по аналогия на разпоредбите на Закона за обществените поръчки, е видно, че комисията не може да изисква от участника в конкурса - гражданско дружество, доказването на факти и обстоятелства, които не са посочени в документацията, т. е. в нормативната уредба. Щом общинският законодател не е поставил като нарочно изискване доказването на професионален опит от самото гражданско дружество, а не от неговите членове, с оглед на правния статус на гражданското дружество няма нормативно основание комисията да поставя такова изискване.

Съдът не е извършил преценка и на критерия "Оценка за работата на действащ участник" - т. 3.4. и т. 4.4. Видно от доказателствата по делото и досежно този критерий органът, съответно комисията, е приел, че Консорциумът не е представил доказателства за изпълнение на договори с предмет на дейност "Организиране на ученическо столово хранене", въпреки представените доказателства за 10 броя действащи договори със сходен предмет на дейност от страна на съдружниците. Следователно, и по отношение на този критерий органът е допуснал нарушение на материалния закон.

Непроизнасянето на съда и по този критерий не прави обжалваното съдебно решение материално незаконосъобразно, защото допуснатото от органа нарушение на материалния закон досежно един единствен критерий е достатъчно, за да направи оспорения акт материално незаконосъобразен.

Видно от изложеното съдът правилно е тълкувал и приложил материалния закон. Въз основа на доказателствата по делото е направил обосновани фактически изводи. С оглед на установената материална незаконосъобразност на оспорената заповед съдът правилно я отменил и върнал преписката на органа за ново произнасяне от фазата на оценяване на постъпилите оферти на "Мелиз" ООД и на ДЗЗД "Консорциум училищно хранене С.". С оглед на това обжалваното съдебно решение е правилно. Същото е и валидно, и допустимо, поради което следва да бъде оставено в сила.

Страните по делото не са поискали присъждане на разноски, поради което съдът не следва да се произнася по дължимостта им.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд