Решение № 7754 от 5.06.2013 г. на ВАС по адм. д. № 14667/2012 г.

Решение № 7754 от 5.06.2013 г. на ВАС по адм. д. № 14667/2012 г., IV о., докладчик съдията Татяна Хинова Производството е по чл. 122е от Закона за обществените поръчки. Образувано е във връзка с касационна жалба, подадена от Консорциум "ХидроГинЕкоСтрой", с участници в консорциума "Хидрострой" АД, "Гинцлер Итал унд Анлагенбау" ГмбХ и "Строймонтаж" ЕООД, срещу решение № 1249 от 29.10.2012 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-968/969/971/2012 г. С жалбата са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и необосновано - касационни отменителни основания по чл. 209, г. 3 от АПк, приложим на основание чл. 122е, ал. 3 от ЗОП. Жалбоподателят прави искане за отмяна на обжалваното решение. Ответникът - комисия за защита на конкуренцията не взема становище по жалбата. Ответникът - кмета на община Пловдив, не взема становище по жалбата. Ответникът Консорциум "КАС Пловдив", представляван в производството от адв. Джелепов, изразява становище за неоснователност и прави искане обжалваното решение като правилно да бъде оставено в сила. Останалите ответници не вземат становище по жалбата. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата, поради което предлага обжалваното решение като правилно да бъде оставено в сила. Жалбата е подадена в преклузивния срок по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и от надлежна страна, поради което разглеждането й е процесуално допустимо. Разгледана по същество жалбата е НЕОСНОВАТЕЛНА. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано във връзка с подадени жалби от Консорциум "Лена - ИСА", от Обединение "ГБС и партньори 2012" и от Консорциум "ХидроГинЕкоСтрой" срещу решение 12РОП7 (11)/10.09.2012 г. на кмета на Община Пловдив, с което е обявено класирането и е определен изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Реконструкция, модернизация и доизграждане на пречиствателна станция за отпадни води Пловдив - инженеринг", открита с решение № 12РОП7/23.02.2012 г. на възложителя. С обжалваното решение КЗК е отменила по жалбата на Обединение "ГБС и партньори 2012" оспореното решение и е върнала преписката на възложителя за провеждане на нова процедура от етапа разглеждане и класиране на подадените оферти при спазване на указанията, дадени в мотивите на решението. В тази част решението е обжалвано от кмета на община Пловдив и Консорциум "КАС Пловдив", но поради оттегляне на подадените жалби, производството по делото е прекратено. В тази част решението е влязло в сила. Жалбата на консорциум "Лена ИСА" е оставена без уважение. Срещу решението в тази част е подадена жалба, която е била оттеглена и производството по делото е прекратено. В тази част решението на Комисията за защита на конкуренцията е влязло в сила. С обжалваното решение Комисията за защита на конкуренцията е оставила без уважение жалбата на Консорциум "ХидроГинЕкоСтрой". Производството пред настоящият състав е във връзка подадената касационна жалба от Консорциум "ХидроГинЕкоСтрой" срещу решението на КЗК в тази част. За да приеме, че оспорения акт на възложителя е законосъобразен, КЗК е преценила като неоснователно твърдението на жалбоподателя за незаконосъобразното му отстраняване от участие във възлагателната процедура. От фактите по делото е установено, че в протокол № 1 на комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите е отразено, че офертата на жалбоподателя Консорциум "ХидроГинЕкоСтрой" не са представени част от документите касаещи допустимостта на участника. Тази констатация на комисията не се оспорва от жалбоподателя в подадената от него жалба. Комисията, на основание чл. 68, ал. 8 от ЗОП, е дала възможност на жалбоподателя в срок до 5 дни, считано от датата на получаване на протокола, да отстрани допуснатите от него нарушения при представянето на документите, намиращи се в Плик № 1 от офертата. Протокола, с констатациите на комисията по чл. 34, ал. 1 от ЗОП е изпратен до всички участници в процедурата, като Консорциум "ХидроГинЕкоСтрой" е получил протокол № 1 на 15.08.2012 г., видно то приложеното по преписката потвърждение за получен факс. Жалбоподателят Консорциум "ХидроГинЕкоСтрой", на основание чл. 68, ал. 8 от ЗОП, е представил допълнително изисканите документи на 22.08.2012 г., обстоятелство, което също не се спори от жалбоподателя. Предвид датата на уведомяване на участника, и датата на която са представени липсващите документи, комисията на възложителя е решила, че те не следва да бъдат разглеждани, тъй като същите са подадени след изтичане на пет дневния срок, даден на всички участници за отстраняване на нередовностите, констатирани в документите за подбор. КЗК е приела, че този извод е законосъобразен, тъй като императивната норма на чл. 68, ал. 8 от ЗОП, в приложимата редакция, определя максимално допустимия срок за представяне на допълнителни документи и този срок е приложен в разглеждания случай по отношение на всички участници. Комисията за защита на конкуренцията е приела, че жалбоподателят Консорциум "ХидроГинЕкоСтрой", представяйки липсващите му документи на седмият календарен ден е нарушил поставеният от комисията срок, което е довело до законосъобразното му отстраняване от участие в процедурата, поради непълноти в подадената от него оферта. Като неоснователно е преценено възражението на жалбоподателя относно компетентността на комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите. КЗК е приела, че състава на комисията е определен в съответствие с разпоредбата на чл. 34, ал. 2 от ЗОП. Членовете на комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите притежават професионална квалификация съответстваща на предмета на обществената поръчка. По отношение на възражения, релевирани от жалбоподателя във връзка с дейността по провеждането на цялата обществена поръчка, без да са конкретизирани допуснати нарушения, КЗК е приела, че не следва да бъдат разглеждани. В тези твърдения на жалбоподателя липсват каквито и да е конкретни правни и фактически основания, които да обосноват наличие на основания за отмяна. В тази връзка е прието, че КЗК не осъществява контрол върху цялата процедура, а извършва проверка само по изложените в жалбата конкретни твърдения - чл. 122а, ал. 1 от ЗОП. По същите доводи КЗК е приела, че не следва да се произнася по общо формулираното твърдени, че кореспонденцията между комисията и участниците е била подвеждаща и заобикаляща закона. По тези доводи Комисията за защита на конкуренцията е оставила без уважение жалбата на Консорциум "ХидроГинЕкоСтрой". Обжалваното решение е правилно. При постановяването му не са допуснати релевираните нарушения, които да съставляват основания за отмяна. Неоснователни са твърденията на жалбоподателя за допуснати съществени нарушения на процесуалните правила. С обжалваното решение Комисията за защита на конкуренцията се е произнесла по всички релевирани конкретни нарушения, обосноваващи извод за незаконосъобразност на оспореното решение на възложителя. По жалбата на Консорциум "ХидроГинЕкоСтрой" основните доводи са по отношение наличието на основание за отстраняване на този участник от възлагателната процедура. Във връзка с тези доводи, КЗК е приела, че правилно този участник е отстранен от възлагателната процедура на основание чл. 69, ал. 1, т. 1 и т. 3 от ЗОП - представената оферта е непълна, тъй като участника не е представил изискуемите документи по чл. 56 от ЗОП и офертата му не отговаря на предварително обявените условия на възложителя. В хода на процедурата е установено, че офертата представена от участника Консорциум "ХидроГинЕкоСтрой" - плик № 1 "Документи за подбор" липсват и/или са с непълно съдържание следните документи: липсват референции, "които да удостоверяват изпълнението на съответните договори и от които да е видно наличието на поставените по отношение на договорите минимални изисквания", а именно на изискванията "за последните 5 години (2007, 2008, 2009, 2010 и 2011) участникът да е пуснал в експлоатация или да е експлоатирал в продължение на една година поне една инсталация за анаеробно изгниване на утайките с капацитет от поне 4 000 тона СВ (сухо вещество/година) и една изсушителна инсталация с капацитет на изпарение на водата от поне 1 куб. м./h"; не са представени доказателства за реализиран от подизпълнител "Екопроект 2000" ООД общ оборот от дейността за последните три финансови години /2009, 2010 и 2011/в размер не по-малко от 3 375 000 /три милиона триста седемдесет и пет хиляди/ лева; представените дипломи на ръководителя на строителният обект, са на руски и английски език, а съобразно изискванията на ЗОП и възложителя, всички документи представени на чужд език в офертата следва да са придружени от превод на български език; представена е референция, която не удостоверява "по категоричен и недвусмислен начин" изпълнението на минималното изискване помощник ръководителя на строителен обект да има опит в минимум един обект, сходен с предмета на поръчката, като ръководител или помощник-ръководител."; за лицето, посочено като главен проектант на ПСОВ е представена референция, от която не може да се установи дали има 5 годишен опит в проектиране и изпълнение на обекти - ПСОВ; за инженер-проектанта на технологични процеси е представена референция единствено от фирмата подизпълнител "Екопроект 2000" ООД, от която отново не може да се направи извод дали същата отговаря на поставените минимални изисквания на възложителя за инженер-проектанта; липсва декларация по чл. 56, ал. 1, т. 10 от ЗОП - Образец 15, от фирмата подизпълнител "Екопроект 2000" ООД. При тези констатации относно несъответствието на документите за подбор с изискванията на възложителя комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите е приела, че на участника следва да се изпрати препис от протокола и на основание приложимата разпоредба на чл. 68, ал. 8 от ЗОП да му се даде максимално допустимия срок от пет дни за изправяне на нередовността. Несъмнено е установено, че препис от протокола е изпратен на посочения от участник факс и е получено автоматично генерирано съобщение, потвърждаващо изпращането с дата 15.08.2012 г. Даденият петдневен срок е изтекъл на 20.08.2012 г. - понеделник работен ден. В този срок не са постъпили документи от участника коригиращи установената нередовност. Документите са представени от участника на 22.08.2012 г. - след изтичане на преклузивния срок за попълване на офертата с изискуеми от възложителя документи за подбор. В тази връзка следва да се отбележи, че доводите на жалбоподателя относно начина на водене на кореспонденция между участниците и комисията по чл. 34, ал. 1 от ЗОП, макар и общо формулирани, са неоснователни. Съгласно разпоредбата на чл. 58а, ал. 2 от ЗОП в хода на възлагателната процедура обмена на информация между участниците и комисията по чл. 34, ал. 1 от ЗОП може да се извършва по пощата, по факс, по електронен път по реда на Закона за електронния документ и електронния подпис или чрез комбинация от тези средства по избор на възложителя. С тази разпоредба законодателя е легитимирал всички възможни средства за обмен на информация, като допустими в хода на възлагателна процедура. При тази законова допустимост следва да се приеме, че уведомяването на жалбоподателя за констатираните нередовности с изпращане на посочен факс на препис от протокол № 1 е редовно и считано от датата, на която е потвърдено получаването на информацията, е започнало изтичането на дадения срок за представяне на изискуеми документи. Безспорно, в хода на производството пред Комисията за защита на конкуренцията, е установено, че в дадения срок не са представени изисканите документи и този факт не се оспорва от жалбоподателя. Съгласно разпоредбата на чл. 68, ал. 10 от ЗОП, в приложимата редакция, след изтичане на срока по ал. 8 комисията проверява съответствието на документите в плик № 1, включително допълнително представените, с изискванията за подбор, поставени от възложителя. Към този краен момент офертата на жалбоподателя не е съдържала някои от документите по чл. 56 от ЗОП и не е отговаряла на предварително обявените условия на възложителя, поради което комисията не може да пристъпи към разглеждане на документите в плик № 2 - чл. 68, ал. 10, изр. 2 от ЗОП. При правилното прилагане на материалния закон, участника Консорциум "ХидроГинЕкоСтрой" е отстранен от участие във възлагателната процедура на основание чл. 69, ал. 1, т. 1 и т. 3 от ЗОП. По тези доводи настоящият състав счете, че изводите на Комисията за защита на конкуренцията за законосъобразност на оспорения акт на възложителя са правилни - изведени при правилна преценка на събраните по делото доказателства и правилно прилагане на материалния закон. При постановяване на обжалваното решение не са допуснати релевираните нарушения на процесуалните правила. При произнасянето си Комисията за защита на конкуренцията извършва проучване по обстоятелствата посочени в жалбата - чл. 122а, ал. 1 от ЗОП. С оглед на тази изрична процесуална норма следва да се приеме, че доводите за допуснати нарушения следва да са конкретно посочени и мотивирани в жалбата, за да бъде възложено проучване. В случая КЗК се е произнесла по всички конкретни и мотивирани доводи за допуснати нарушения и е дала отговор по тях в обжалваното решение. С оглед на изложеното настоящият състав счита, че обжалваното решение като правилно следва да бъде оставено в сила. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение 1 от АПК, приложим на основание чл. 122е, ал. 3 от ЗОП, Върховният административен съд - четвърто отделение