Решение № 6813 от 15.05.2012 г. на ВАС по адм. д. № 4227/2012 г.

Решение № 6813 от 15.05.2012 г. на ВАС по адм. д. № 4227/2012 г., IV о., докладчик председателят Галина Матейска Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по постъпила жалба от "ЕСКАНА" АД, със седалище и адрес на управление: град Варна, ул. "Арх. Петко Момилов" № 26, представлявано от инж. Венцеслав Стоянов Евстатиев - Изпълнителен директор, със съдебен адрес за съобщения и призоваване: гр. Велико Търново, бул. "България" № 10Б, адвокат Руска Маречкова, ВТАК, срещу Решение № 204/28.02.2012 г. на Комисия за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-74/2012 г., с което се оставя без уважение жалбата на дружеството срещу Решение № РШ-4/12.01.2012 г. на управителя на "Водоснабдяване и канализация - Варна" ООД, гр. Варна за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Покупка и доставка на инертни материали по обособени позиции за нуждите на "Водоснабдяване и канализация - Варна" ООД, град Варна". Жалбоподателят твърди, че решението е неправилно и необосновано, тъй като не са обсъдени наведените от тях доводи, че обжалваното решение на възложителя съдържа неясни и дискриминационни мотиви, произтичащи от предварително заложените дискриминационни икономически, финансови, технически и квалификационни условия. Не са били взети под внимание и твърденията им, че възложителят не е спазил разпоредбата на чл. 37, ал. 2 от ЗОП и в методиката за определяне на оценката на офертите, като не е включил допустимите за него стойности в цифрово изражение, както и не е посочена оценка за всеки показател в предварително определени граници. На второ място жалбоподателят заявява, че неправилно и необосновано КЗК счита решението на възложителя за мотивирано. На трето място в жалбата се твърди, че КЗК не е обсъдила и факта, че мотивите, заложени в решението са неясни и дискриминационни, тъй като така и не е станало ясно какво означава твърдението на възложителя, че офертата на избрания за изпълнител е "адекватна на пазарните условия". На четвърто място според жалбоподателя е неправилно и необосновано и твърдението в мотивите на решението на КЗК, че при липса на безспорни гаранции от страна на участника, избран за изпълнител за срока и особеностите на кредитната линия е достатъчно комисията да се мотивира "формално" при издаване на решението си. На пето място жалбоподателят заявява, че следва да бъде съобразено, че видно от хода на цялата процедура за избор на изпълнител, след отваряне на офертите се е установило, че дружеството "Ескана" АД е предложило икономически най-изгодната оферта и в писмената си обосновка по чл. 70, ал. 1 от ЗОП са изложили факти и обстоятелства, които обуславят очевидно изгодното им ценово предложение, произтичащо от изключително благоприятните за тях условия като участник с твърдението, че е концесионер на находища за инертни материали във Варненска област: "Ветрино" и "Марциана/Девня" и предвид всички благоприятни последици от този факт - икономичност при производството на продуктите, предмет на обществената поръчка; собствени кариери и технологични линии; дългогодишен опит; собствени складови бази и транспорт, отново твърди, че офертата му се явява икономически най-изгодната. Заявява също, че заложеният като квалификационно условие/изискване от възложителя термин, че офертата следва да е "адекватна на пазарните условия" в голяма степен предоставя на оценяващия една много широка и неясна възможност да елиминира "нежеланият участник". Твърди, че в решението си КЗК не е прецизирала довода им, че решението на възложителя съдържа налагащ и съдържащ икономически и финансово-дискриминационен елемент и това е основателен порок на издаденото решение. На следващо място жалбоподателят посочва, че КЗК не е прецизирала, че решението на възложителя като индивидуален административен акт страда и от порока "несъответствие с целта на закона" и във връзка с това оплакване развива подробни доводи. Според жалбоподателя решението на КЗК е необосновано, тъй като мотивите му противоречат на установените доказателства по преписката за реално увреждане на обществения интерес и на него като страна по спора, а в решението си КЗК защитава единствено интереса на възложителя и по този начин не се произнася като един независим орган, а влага в решението си пристрастността на изпълнителната власт. Като не е взел предвид правнорелевантни факти, съставът на КЗК е изградил неправилна, неимпонираща на съответния материално-правен фактически състав, правнорелевантна воля, довела до неправилност и незаконосъобразност на обжалваното решение и игнорирайки важни факти и обстоятелства, КЗК неправилно е приложила закона, като е потвърдила обжалваното решение на възложителя. Моли решението на КЗК да бъде отменено и вместо него да бъде постановена отмяна на решението на възложителя като неправилно и незаконосъобразно, като при условията на евентуалност, моли да бъде прогласена неговата нищожност. Претендира присъждане на направените по делото разноски. В открито съдебно заседание пред ВАС жалбоподателят, чрез пълномощника си поддържа жалбата и моли да бъде уважена. Представя и писмена защита. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията (КЗК), гр. София, не заявява становище по жалбата. Ответникът - "Водоснабдяване и канализация - Варна" ООД, гр. Варна, също не взема отношение. От заинтересованата страна "Инжстройинженеринг" ЕООД, гр. Варна е постъпило писмено Становище, че жалбата е неоснователна, а решението на КЗК правилно и законосъобразно и се моли да бъде потвърдено. Участващият в производството по делото представител на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение, че жалбата на "Ескана" АД е неоснователна. Доводите в нея за пороци на решението, което съдържа финансов дискриминационен елемент не са обосновани, а са само твърдения. Същото се отнася до твърдяното несъответствие с целта на закона, защото не била приета икономически най-изгодната оферта на жалбоподателя поради това, че същият бил концесионер на находища за инертни материали, находящи се в близост до голяма част от базите на "Водоснабдяване и канализация". Тези критерии обаче не са обявени от възложителя при участието в обществената поръчка. Доводите за неспазване разпоредби на чл. 37, ал. 2 от ЗОП са разглеждани от КЗК в решението и правилно е прието, че решението на възложителя по реда на чл. 25 ЗОП, подлежи на самостоятелно обжалване по реда и в сроковете на част IV, глава ХI ЗОП - този административен акт не е обжалван и е стабилен, поради което недопустимо е да се оспорват условия за провеждане на обществената поръчка, включително методите за оценка на офертите, поради което правилно и законосъобразно тези доводи не са разгледани от комисията. Методиката е влязла в сила и крайните резултати са получени чрез математически формули, поради което доводите за липса на мотиви са неоснователни. Мотивите са изложени в протокол № 6, поради което решението на КЗК е законосъобразно и правилно. Жалбата на "ЕСКАНА" АД, гр. Варна е подадена от надлежна страна в законоустановения в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП 14-дневен срок от съобщаване на решението по факса на датата 1.03.2012 г., поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, се явява неоснователна. С решение № 204 от 28.02.2012 г. по преписка № КЗК-74/2012 г., на основание чл. 122г, ал. 1, т. 1 от ЗОП, Комисията за защита на конкуренцията ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ жалба вх. № ВХР-113/19.01.2012 г. от "Ескана" АД срещу Решение № РШ-4/12.01.2012 г. на управителя на "Водоснабдяване и канализация - Варна" ООД, гр. Варна за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Покупка и доставка на инертни материали по обособени позиции за нуждите на "Водоснабдяване и канализация - Варна" ООД, която процедура е открита с решение № РШ-36 от 11.08.2011 г. на възложителя. За да постанови този резултат Комисията за защита на конкуренцията е приела подадената пред нея жалба за неоснователна. По отношение на твърденията в жалбата, че оспореното решение е неправилно, тъй като съдържа неясни и дискриминационни мотиви, произтичащи от предварително заложените от възложителя дискриминационни икономически, финансови, технически и квалификационни условия и че възложителят не е спазил разпоредбата на чл. 37, ал. 2 от ЗОП, тъй като в методиката за определяне на оценката на офертите не е включил допустимите за него стойности в цифрово изражение и оценка за всеки един показател в предварително определени граници и по този начин възложителят е допуснал максималните и минималните стойности да бъдат неопределени и да водят дори до отрицателна оценка по някои от критериите, КЗК е посочила, че съгласно разпоредбата на чл. 120, ал. 1 от ЗОП, на самостоятелно обжалване подлежи всяко решение на възложителя в процедурите по възлагане на обществени поръчки, подробно изброени в цитирания законов текст, което означава, че решението на възложителя за откриване на обществената поръчка, издадено по реда на чл. 25 от ЗОП, с което се одобряват обявлението и документацията за участие, подлежи на обжалване по реда и в сроковете на част IV, глава ХI отЗОП, а този административен акт не е обжалван и се ползва със стабилитет. Следователно към настоящия момент е недопустимо да се оспорват условия за провеждане на обществената поръчка, съдържащи се в него, включително методиката за определяне на оценката на офертите, поради което КЗК е счела, че изложените твърдения следва да се оставят без разглеждане. Приела е за неоснователно твърдението, че мотивите, изложени в Решение № РШ - 4/12.01.2012 г. на управителя на "Водоснабдяване и канализация - Варна" ООД за класиране на участниците, са неясни и дискриминационни и че не е ясно какво означава твърдението на възложителя, че офертата на избрания за изпълнител е "адекватна на пазарните условия", а това предоставя широка и неясна възможност за елиминиране на "нежелания участник". В тази връзка КЗК е констатирала, че в документацията за участие възложителят е посочил методиката, по която ще се изчислява комплексната оценка на всеки един участник, като в настоящия случай това се постига чрез математически формули. Самата Методика е влязла в сила, при което положение крайните резултати се получават чрез заместване на съответните предложения на участниците във формулите. С факта на посочването на предложенията на участниците, както и постигнатите по математически път резултати, се изпълняват изискванията на закона за мотивираност на решението за класирането на участниците и определяне на изпълнител на обществената поръчка и в този смисъл наличието или липсата на словесни формулировки в акта на възложителя е правно ирелевантно. За неоснователно е прието и следващото твърдение на жалбоподателя - че участникът, класиран на първо място, е представил обосновка на основание чл. 70, ал. 1 от ЗОП, която е приета от комисията субективно и без мотиви, че липсват безспорни гаранции от страна на участника за срока и особеностите на кредитната линия в размер до 9 500 000 лв., че "Инжстройинженеринг" ЕООД навежда твърдения за наличие на квалифициран персонал, професионална техника, оборотни средства и др., като според жалбоподателя е необходимо към обосновката да се приложат и документи, които да доказват наличието или отсъствието на твърдените обстоятелства и че в случая е налице формално мотивиране на решението на комисията. КЗК се е позовала на чл. 70, ал. 2 от ЗОП, че комисията може да приеме писмената обосновка на участника и да не предложи офертата за отстраняване, когато са посочени обективни обстоятелства, свързани с подробно изброените хипотези в цитирана разпоредбата. Следователно приемането или неприемането на писмената обосновка, както и преценката, касаеща обективността й, са изцяло в оперативната самостоятелност на комисията за разглеждане и оценка на офертите. В случая контролът за законосъобразност, осъществяван от КЗК, се свежда до наличието на мотиви на комисията за вземането на горепосоченото решение и доколко тези мотиви кореспондират с предварително обявените от възложителя условия и посоченото в цитираната разпоредба. Протокол № 6 съдържа мотиви относно приемането на представената от "Инжстройинженеринг" ООД обосновка, които се основават не само на твърденията на участника, а и на представени от него писмени доказателства, а именно банкова референция, дистрибуторски договор за покупко-продажба на инертни материали и справка за транспортната механизация, собственост на участника. В същото време мотивите на помощния орган кореспондират с предварително заложените изисквания на възложителя и следователно комисията не е извършила нарушение на правилата на ЗОП при приемане на обосновката на участника. Така постановеното от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) решение е законосъобразно, обосновано и правилно. Същото не е нищожно, както счита жалбоподателя, но без да обосновава това свое твърдение. Решението на КЗК е постановено от компетентен административен орган - единствен специализиран независим държавен орган с правомощие да преразглежда актовете на възложителите, в законен състав, при спазване на разпоредбата на чл. 122в ЗОП за кворум и начин на гласуване, в писмена форма и съдържание съгласно чл. 122г, ал. 7 ЗОП, подписано е от членовете, взели участие в заседанието. С обжалваното пред този орган Решение № РШ-4/12.01.2012 г. на управителя на "Водоснабдяване и канализация - Варна" ООД, гр. Варна, по повод на която е образувана преписка № КЗК-74/2012 г., са класирани участниците и е определен изпълнителя на обществена поръчка с предмет: "Покупка и доставка на инертни материали по обособени позиции за нуждите на "Водоснабдяване и канализация - Варна" ООД, както следва: По обособена позиция № 1 - "Покупка и доставка на пясък" на първо място е "Инжстройинженеринг" ЕООД - 100.00, т., на второ място: "Ескана" АД; По обособена позиция № 2 "Покупка и доставка на добавъчни материали за обикновен бетон, трошен камък и млян варовик" на първо място е "Инжстройинженеринг" ЕООД - 100.00 т., на второ място е "Ескана" АД - 71.36 т., на трето място: "Експресстрой" ЕООД - 65.93 т. и на четвърто място: "СМА Минерал Бургас Вар" ЕООД - 43.54 т., като за изпълнител е определен и по двете позиции класирания на първо място участник "Инжстройинженеринг" ЕООД. КЗК е обсъдила всички доводи на "Ескана" АД и то не само тези в първоначалната жалба на дружеството, но и тези, които са заявени в Жалба - допълнение. В тази връзка следва да се отбележи, че съгласно чл. 121, ал. 2, т. 5 от ЗОП, един от задължителните реквизити на жалбата е посочване на оплакванията срещу обжалвания акт на възложителя, а според чл. 122а, ал. 1 ЗОП (приложимата за случая редакция), докладчикът извършва проучване на обстоятелствата по жалбата. От тези текстове следва изводът, че допълнителни доводи, възражения или оплаквания не могат да се правят и КЗК дължи произнасяне само по заявените такива в първоначалната жалба, а не извън нея в допълнителни жалби, писмени становища, писмени бележки или писмени защити, защото те безспорно са направени след срока по чл. 120, ал. 3 от ЗОП (приложимата към този момент редакция) и са преклудирани. Въпреки, че не се касае за устно заявяване, този въпрос беше спорен и противоречиво разрешаван от ВАС. С последното поредно 24-то изменение и допълнение на ЗОП, обн. в ДВ, бр. 33 от 27 април 2012 г., въпросът вече е разрешен по законодателен ред и то в смисъла, който се поддържа от настоящия състав - проучват се само обстоятелствата по подадената в срок жалба и КЗК следва да разглежда само заявените в жалбата оплаквания, а не допълнителни такива. Преди всичко следва да се посочи, че част от оплакванията на жалбоподателя, както и КЗК е констатирала, са свързани с условия и изисквания, които вече са влезли в сила като необжалвани в законоустановения срок. Въпреки изричното си изявление пред ВАС, че не обжалва Методиката и критериите за оценяване, от съдържанието на жалбата се установява обратното и този извод неминуемо следва от израза, че решението на възложителя съдържа "неясни мотиви при определяне на икономически най-изгодната оферта, които следва да се считат като дискриминационни мотиви, които произтичат от заложените предварително дискриминационни икономически, финансови, технически и квалификационни условия, които очевидно са създадени за да дадат предимство на някои кандидати и водят до необосновано ограничаване на възможността максимален брой участници да покрият критериите на процедурата и да спечелят същата". Изложеното се отнася и за допълнително въведеното оплакване за нарушение на разпоредбата на чл. 37, ал. 2 от ЗОП, защото "възложителят в нито един от приложените в настоящата процедура критерии не е определил "стойности в цифрово изражение" и по този начин е допуснал възможността минималните и максималните стойности да бъдат неопределени и да водят дори до отрицателна оценка по някой от критериите". Тези доводи всъщност са споменати от КЗК в решението й, но правилно не са били разгледани по същество, защото касаят условия, респ. изисквания и показатели, предварително определени от възложителя в Обявлението за обществената поръчка, както и в Методиката, която е част от Документацията за участие и се одобряват с решението за откриване на процедурата съгласно чл. 25, ал. 1 от ЗОП. Дори да са дискриминационни, те са влезли в сила в този си вид, след като не са били обжалвани в срока и по реда на чл. 120 от ЗОП и такива възражения, които са свързани с откриване на процедурата, направени в жалбите срещу крайния административен акт по чл. 73 от ЗОП, с който приключва процедурата, са преклудирани и като такива са недопустими за обсъждане. В конкретния случай в предварително утвърдената и влязла в сила Методика за определяне на комплексната оценка на офертите действително няма посочени стойности в цифрово изражение и оценка в предварително определени граници. Видно от раздел IV. 2.1. от Обявлението за обществената поръчка, избраният от възложителя критерий е "икономически най-изгодна оферта", с показатели: цена - 60, срок на отложено плащане - 20 и срок на доставка - 20. Същото е залегнало и в Методиката - определени са само показателите и относителната им тежест, както и формула за определяне на комплексната оценка, но по изложените по-горе съображения, в този си вид Методиката следва да бъде приложена и всъщност е приложена правилно от комисията на възложителя, видно от Протокол № 6 от 11.01.2012 г. Предложенията на участниците са попълнени в посочената в Методиката формула и са получени резултати, които няма какво повече словесно да се обясняват. Мотивиране на поставена оценка е задължително при определени предварително точки, за да стане ясно защо членовете на комисията дават точно този брой точки в рамките на определени граници от минимум и максимум. Само в такива случаи липсата на мотиви е нарушение на общата разпоредба на чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК, отнасяща се за всички административни актове, както и на специалните разпоредби на ЗОП: чл. 11, ал. 2, т. 5 за посочване на мотиви като част от съдържанието на решението и чл. 73, ал. 1 за издаване на мотивирано решение за обявяване класирането на участниците. В случая в Решение № РШ- 4/12.01.2012 г. на управителя на "Водоснабдяване и канализация - Варна" ООД са цитирани протоколите на комисията, като относим за случая е Протокол № 6, което е допустимо съгласно Тълкувателно решение № 16 от 31.03.1975 г. на ОСГК на Върховния съд. Отделно от това, решението на възложителя са изложени и самостоятелни мотиви. Използван е изразът, "че офертата на класирания на първо място участник е адекватна на пазарните условия". Това не е квалификационно условие или изискване и не е заложено предварително, както заявява жалбоподателя в първоначалната си жалба до КЗК на стр. 3, а също и в настоящата жалба до ВАС на стр. 3, поради което няма как да бъде споделено становището му, че предоставя на оценяващия една много широка и неясна възможност да елиминира "нежелания участник". След като не е критерий, не представлява порок и не е основание за отмяна на решението на възложителя, което и без този използван израз, е законосъобразно при класирането на участниците и определянето на изпълнителя на процесната обществена поръчка и по двете обособени позиции, тоест възложителят, респ. помощния му орган е спазил Методиката, такава, каквато е утвърдена и влязла в сила, а допуснато нарушение на разпоредбата на чл. 37, ал. 2 от ЗОП се обсъжда само при жалба срещу решението за откриване на процедурата - в случая решение № РШ-36 от 11.08.2011 г., с което се одобрява Обявлението за обществената поръчка и Документацията за участие и респ. Методиката като част от нея съгласно чл. 28, ал. 1, т. 7 ЗОП. Заявлението, че жалбоподателя е предложил икономически най-изгодната оферта е оценка на самото дружество и това негово мнение за себе си е ирелевантно, защото преценката за "икономически най-изгодна" оферта по дефиницията на § 1, т. 8 от ДР на ЗОП е предоставена на възложителя, а не на участниците, в случая на "Ескана" АД. Обстоятелствата, че е концесионер на находища за инертни материали "Ветрино" и "Марциана/Девня", които са в близост до базите на "Водоснабдяване и канализация - Варна", с всички произтичащи от този факт благоприятни последици - икономичност при производството на продуктите, предмет на обществената поръчка; собствени кариери и технологични линии; дългогодишен опит; собствени складови бази и транспорт, е послужило като обосновка по реда на чл. 70 от ЗОП, която е приета от комисията на възложителя и той не е отстранен, а допуснат до по-нататъшно участие и не са критерии за оценяване, които биха го поставили безспорно в по-благоприятно положение в сравнение с останалите участници. Представеното Становище на научни работници - преподаватели във Висше училище по Агробизнес и развитие на регионите - Пловдив няма правна стойност в процедурата по възлагане на обществената поръчка. Оплакването, свързано с приетата обосновка на "Инжстройинженеринг" ЕООД е направено в допълнението на жалбата и КЗК не е следвало да го обсъжда, но въпреки това следва да се споделят развитите от нея съображения във връзка с приложението на разпоредбата на чл. 70 от ЗОП относно кредитирането и предложените условия, както и представените в тази връзка доказателства. Оплакването на жалбоподателя, че КЗК не е прецизирала, че решението на възложителя като индивидуален административен акт страда и от порока "несъответствие с целта на закона" е неоснователно доколкото такъв довод не е бил направен пред КЗК нито в първоначалната жалба, нито в жалбата-допълнение и тя не е била длъжна служебно и по своя инициатива да го обсъжда. Още по-малко основание има обсъждането му направо и за пръв път едва от ВАС, първо, защото недопустимо страните се лишават от една инстанция предвид факта, че съгласно чл. 122е, ал. 2 от ЗОП решението на тричленния състав на Върховния административен съд е окончателно, а отделно от това, съгласно чл. 122е, ал. 3 от ЗОП след изменението в ДВ, бр. 93 от 25 ноември 2011 г., в сила от 26 февруари 2012 г., ВАС действа по правилата на чл. 208 глава дванадесета от Административнопроцесуалния кодекс, тоест по правилата за касационното производство: чл. 208 - 228 от АПК, а касационната инстанция е инстанция по правото, а не по фактите. Това означава в обжалвания акт да има изложени мотиви по същността на спора, на които съдът да извърши контрол за законосъобразност, а не за пръв път да развива такива. С оглед всичко изложено до тук, обжалваното пред ВАС решение на КЗК следва да бъде оставено в сила. Воден от горното, Върховният административен съд - Четвърто отделение,