Решение № 10384 от 4.07.2019 г. на ВАС по адм. д. № 849/2019 г.

Решение № 10384 от 4.07.2019 г. на ВАС по адм. д. № 849/2019 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Татяна Хинова Производството е по реда на чл. 237 и чл. 244 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по искане на "Касио Еър Сервиз Хизметрили Дис Тик ЛТД. Сти, Та & Кас Туризм Саяхат Агантаси", Република Турция подадено от управителя на дружеството, за отмяна на основание чл. 239, т. 5 от АПК на влязлото в сила решение № 15278 от 10.12.2018 г., постановено по адм. д. № 13056/2018 г. на тричленен състав на ІV отделение на Върховния административен съд. В искането за отмяна са развити доводи за наличие на съществено нарушение на процесуални правила, което е лишило молителят от възможността да участва в касационното производство. Участникът в обществената поръчка-предмет на основния спор – "Касио България" ДЗЗД е неперсонифицирано дружество, поради което е следвало да бъдат призовани всички участници в това учредено по ЗЗД дружество – сред които е и молителят. Липсват доказателства за спазването приложимия ред за призоваване – чл. 42, ал. 1 на ГПК – чрез куриерска служба с препоръчана пратка, а при направена служебна проверка молителят е установил, че е уведомен за заседание, чрез изпращане на факс-съобщение. Иска се отмяна на влезлия в сила съдебен акт и връщане на делото за ново разглеждане от друг тричленен състав на Върховния административен съд. Претендира присъждане на разноски. Ответниците – Комисия за защита на конкуренцията; министърът на финансите; "Посока Ком" ООД; "Атлас Травелс" ЕООД – редовно призовани, не изразяват становища. Ответникът "Касио България" ДЗЗД, чрез адв. Беров, изразява становище за основателност на подаденото искане. Ответниците "България Ер" – Посока" ДЗЗД и "България Ер" АД, редовно призовани, чрез юрк. Янева изразява становище за недопустимост, а алтернативно и за неоснователност на подаденото искане. Искането за отмяна е подадено на 14.12.2018 г., респ. преди влизане в сила на измененията в чл. 216, ал. 7 от ЗОП – изм. и доп. ДВ бр. 86/2018 г., в сила от 01.03.2019 г., поради което се явява процесуално допустимо като подадено в срока по чл. 240 от АПК и от надлежна страна. Разгледано по същество, искането е неоснователно. С решението, чиято отмяна се иска, в касационно производство, образувано по жалба на "Касио България" ДЗЗД е оставено в сила решение № 1014 от 13.09.2018 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по обединени преписки № КЗК-712/730/2018 г. За производството пред касационната инстанция, както и в производството пред КЗК, настоящият молител е бил призован по идентичен начин – чрез контактната информация, посочена от "Касио България" ДЗЗД - в производството пред КЗК, съответно чрез имейл адрес, а в производството пред съда – чрез посочен факс-телефон, като единствен контактен координат посочен в касационната жалба. Видно от данните по делото съдът е изпратил призовки за съдебно заседание както до обединението, така и до участниците в обединението на посочените в касационната жалба координати. При тази установеност, настоящият състав счете, че не е налице основанието за отмяна на съдебния акт, предвидено в чл. 239, т. 5 от АПК. Съгласно разпоредбата на чл. 239, т. 5 от АПК, може да се иска отмяна на влязло в сила решение, когато страната вследствие на нарушаване на съответните правила, е била лишена от възможност да участва в делото или не е била надлежно представлявана, или когато не е могла да се яви лично или чрез повереник, по причина на препятствие, което не е могла да отстрани. Текстът предвижда няколко отменителни основания със самостоятелно приложно поле, като общото между тях е, че страната не е могла да вземе участие лично или чрез надлежен представител във воденето на делото, като по този начин е лишена от възможността да се защити. По дефиниция не всяко процесуално нарушение е основание за отмяна, а само това, препятствало фактическото участие на страната в делото. Не се споделя тезата, че молителя, като участник в обединението е бил лишен от право да участва в касационното производство, тъй като е бил уведомен, чрез представляващия дружеството Н. Шопов, който не е бил оправомощаван да представлява участниците в производството по преразглеждане. В приложения договор за дружеството – Раздел VIII, чл. 14, т. 8 изрично е посочено, че участниците приемат обединението да се представлява от Н. Шопов, включително и при предприемане на действия за евентуално обжалване на актове и действия на възложителя, като преупълномощава трети лица. В рамките на делегираните правомощия, като представляващ обединението, за съдебното производство Н. Шопов е упълномощил адв. Беров, който е представлявал обединението пред съда. За съдебното производство призовката, адресирана до обединението е посочено, че призоваването се прави, чрез представляващия, а в призовката, адресирана до "Касио Еър Сервиз Хизметрили Дис Тик ЛТД. Сти, Та & Кас Туризм Саяхат Агантаси" представляващия не е посочен. Същевременно призоваването е направено по факс, като единствен посочен координат. Настоящият молител сам посочва в искането за отмяна, че отделни координати в административната преписка не са предоставяни. Относимата разпоредба на чл. 216, ал. 3 от ЗОП (доп. ДВ. бр. 80 от 28 септември 2018 г.,), предвижда, че призоваването и връчването на съобщения по делото се извършват по реда на чл. 42, ал. 1 и 3 от Гражданския процесуален кодекс, като граматическото тълкуване на уредбата сочи, че връчването се извършва чрез посочените способи при условията на алтернативност (ср. чл. 210, ал. 2 от ЗОП). Поради което, връчването на съобщения по факс следва да се приеме за редовен способ за надлежно връчване на съобщения. Молителят не отрича факта, че е бил уведомен за съдебно заседание чрез изпращане на факс-съобщение, но твърди, че призоваването по този способ не изрично посочено. По тези съображения следва да се отбележи, че молителя не е изпълнил задължението си по чл. 40, ал. 1 от ГПК, а именно като търговско дружество със седалище извън страната да посочи адрес за връчване съдебните книжа в Република България. Във връзка с доводите, изложени в искането за отмяна следва да се отбележи и спецификата на производството по преразглеждане на актове на възложителя, предвидена в Закона за обществените поръчки. Съгласно разпоредбата на чл. 198, ал. 1, т. 3 от ЗОП право на оспорване има заинтересован участник в процедурата. Съгласно легалната дефиниция, предвидена в § 2, т. 59 от ДР на ЗОП участник е стопански субект, който е представил оферта. По аргумент от легалната дефиниция, дадена с разпоредбата на § 2, т. 50 от ДР ЗОП стопански субект е всяко физическа или юридическо лице или образувание или обединение от такива лица, които предлагат предоставена на услугата. Съгласно предвиденото легално дефиниране, относимо към процесуалната легитимация за оспорване на актовете на възложителя, обединението, като неперсонифицирано лице има процесуална правосубектност да оспори акт на възложителя и в рамките на делегираните правомощия на представляващия обединението да представлява участниците. Както бе отбелязано за съдебното производство представляващия обединението е упълномощил трето лице – адвокат, който е осъществил процесуалното представителство на обединението пред съда. Участникът в обединението, като лице което не е подало самостоятелна оферта, няма самостоятелни права в производството по преразглеждане на акта на възложителя, включително и да подава самостоятелна касационна жалба срещу решението на Комисията за защита на конкуренцията. По изложените съображения искането за отмяна на решението на тричленния състав на четвърто отделение на Върховния административен съд, постановено по адм. д. № 13056/2018 г., на посоченото правно основание, е неоснователно и следва да се отхвърли. Воден от горното, Върховният административен съд, петчленен състав на първа колегия,