Решение № 2131 от 14.02.2019 г. на ВАС по адм. д. № 6952/2018 г.

Решение № 2131 от 14.02.2019 г. на ВАС по адм. д. № 6952/2018 г., VII о., докладчик председателят Таня Вачева Производството е по чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по касационната жалба на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган /УО/ на Оперативна програма /ОП/ "Региони в растеж 2014 - 2020" против решение № 2192/2.04.2018 г., постановено по адм. д. № 306/2018 г. на Административен съд София - град, с което съдът е отменил негово решение № РД-02-36-1296/01.12.2017 г. за определяне на финансова корекция на Община Кюстендил в размер на 5 % от разходи по договор № BG16 RFOPO001-1. 030-0001-C01-S-03/28.06.2017 г., с изпълнител "Строителна фирма - Рила" ООД. Касаторът навежда доводи за неправилност на съдебния акт поради постановяването му при допуснато нарушение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Твърди, че съдът неправилно е тълкувал приложените от органа разпоредби на Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Според касатора европейското и националното право не допускат чуждестранни участници в обществена поръчка да бъдат задължавани да вписват лица от екипа, с който кандидатстват в регистри, водени от български компетентни органи, особено ако тези чуждестранни участници разполагат с лица, които имат еквивалентна регистрация в друга държава - членка. В случая възложителят не е предвидил в обявлението възможност за вписване в еквивалентен на регистъра по чл. 165, ал. 1 от Закона за културното наследство /ЗКН/ и не е указал, че чуждестранните лица следва да са вписани в аналогични регистри в държавата - членка по установяване, поради което е заложил забрана пред участието на чуждестранни кандидати, отговарящи на еквивалентни условия. Твърди, че съдът е достигнал до грешен правен извод за отсъствие на нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП, вр с чл. 68, ал. 4 и 5 ЗОП и на нередност по т. 9 от Приложение № 1 към Наредбата. Иска решението да бъде отменено и спорът да бъде решен по същество. Претендира разноски за двете съдебни инстанции. Ответникът Община Кюстендил, чрез процесуалния си представител, оспорва касационната жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, след като провери допустимостта и правилността на обжалваното решение, приема следното: Страните не спорят по фактите. Спорът е по приложението на закона. Първоинстанционният съд е установил, че между страните е сключен административен договор №BG16 RFOP001-1. 030-0001-C01/РД-02-37-286/07.12.2016 г. / по Оперативна програма "Региони в растеж 2014-2020", процедура за директно предоставяне на финансова помощ BG16 RFOP001-1. 030 "Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014 - 2020 - Кюстендил", за изпълнение на проектно предложение BG16 RFOP001-1. 030-0001 "Благоустрояване на градската среда в град Кюстендил". Във връзка с изпълнението на договора бенефициерът Община Кюстендил е провел публично състезание по ЗОП с предмет "Изпълнение на строително монтажни работи на обекти, финансирани по ОП "Региони в растеж 2014-2020 г." по обособени позиции. По обособена позиция /ОП/ № 5 с предмет "Изграждане и възстановяване на зона за отдих - парк Галерията" е сключил договор № BG16 RFOPO001-1. 030-0001-C01-S-03 от 28.06.2017 г. с изпълнител "Строителна фирма – Рила" ООД, гр. Кюстендил. По изпълнението на договора е регистриран сигнал за нередност, за който бенефициерът е уведомен с писмо и му е даден двуседмичен срок за възражения и доказателства във връзка с установените нередности. В срок Община Кюстендил е изразила становище. С оспореното пред първоинстанционния съд решение ръководителят на УО на ОПРР е приел, че при провеждане на процедурата възложителят е допуснал нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП, тъй като за ОП 5 е въвел изискване участниците да разполагат с лице, вписано в регистъра на лицата по чл. 165, ал. 1 ЗКН с образователно квалификационна степен магистър, специалност "Архитектура" или "Консервация и реставрация" или еквивалентна специалност, минимум 3 години опит в областта на консервацията и реставрацията. Административният орган е мотивирал извод, че възложителят неправилно е приложил чл. 68, ал. 4 - 5 ЗОП, с което е нарушил принципите, заложени в чл. 2, ал. 2 ЗОП. Административният орган е квалифицирал нарушението като нередност по т. 9 от Приложението по чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /Наредбата/ "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие". Определил е финансова корекция в размер на 5 % от разходите по договор по ОП 5, сключен с изпълнителя "Строителна фирма - Рила" ООД. При безспорно установена фактическа обстановка първоинстанционният съд е приел от правна страна, че обжалваното решение е издадено от компетентен орган, в предвидената от закона форма, в съответствие с административнопроизводствените правилна, но в нарушение на материалния закон. При анализ на относимите разпоредби на ЗОП съдът е обосновал извод, че законът не задължава възложителите изрично /чрез използване на израза "или аналогично" или по друг начин/ да уточняват, че за чуждестранни лица се допуска да са вписани в аналогични регистри съгласно законодателството на държавата - членка, в която са установени. Дори когато в конкретно обявление не е изрично посочено, че ще се приемат и вписвания в аналогичен регистър, еквивалентен на изискания, на основание чл. 68, ал. 4 ЗОП, съответният възложител трябва да допусне участник, който представи еквивалентен сертификат за вписване в аналогичен регистър. В противен случай ще е налице неоснователно отстраняване на участник в процедурата. В ЗОП е предвидена забрана за възложителите на обществените поръчки да изискват кандидатите или участниците от други държави - членки да преминават през процеса на регистриране или сертифициране, за да участват в обществената поръчка, както и възложителят е длъжен да признава еквивалентни сертификати, издадени от органи, установени в други държави - членки. Тъй като забраната е законоустановена, то липсата на изрично изписване в обявлението за възможността участниците да са вписани в аналогичен регистър не съставлява неправомерен критерий, който действа разубеждаващо по отношение на евентуалното участие в процедурата и ограничава конкуренцията. Съдът е посочил, че не са извършени нарушения на цитираните правни норми на ЕС и на вътрешното право, съответно чл. 102 от Регламент № 966/2012 г. на Европейския парламент и на Съвета и чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 68, ал. 4 и чл. 68, ал. 5 ЗОП. При липса на констатирани нарушения на ЗОП бенефициерът не е нарушил и принципите, предвидени в закона чл. 2, ал. 2 ЗОП. По тези съображения първоинстанционният съд е обосновал извод за незаконосъобразност на обжалвания административен акт като издаден в нарушение на материалния закон и го е отменил. Решението е неправилно. Оспореният пред първоинстанционния съд административен акт, както правилно е прието в обжалваното решение, е издаден от компетентен орган, в законоустановената писмена форма. Съдържа фактически и правни основания. Актът е мотивиран и при постановяването му не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, при издаването му е спазена процедурата по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ. Разпоредбата на чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета за определяне на общоприложими разпоредби на Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент /ЕО/ № 1083/2006 на Съвета дава легална дефиниция на понятието "нередност" като "всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последици нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляването на неправомерен разход в бюджета на Съюза". Няма спор, че Община Кюстендил е икономически оператор, страна по договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ от 7.12.2016 година. В изпълнение на този договор общината е възложител на обществена поръчка по ЗОП с предмет "Изпълнение на строително монтажни работи на обекти, финансирани по ОП "Региони в растеж 2014 - 2020 г." по обособени позиции. По ОП № 5 с предмет "Изграждане и възстановяване на зона за отдих - парк Галерията" възложителят е сключил договор № BG16 RFOPO001-1. 030-0001-C01-S-03 от 28.06.2017 г. с изпълнител "Строителна фирма – Рила" ООД, гр. Кюстендил. Констатираната от ръководителя на Управляващия орган нередност касае допуснато от бенефициера едно нарушение в процедурата по провеждане на тази обществена поръчка. В обявлението в III. 1. 3) Технически и професионални възможности, за ОП № 5 възложителят е поставил изискване участниците да разполагат с лице, вписано в регистъра на лицата по чл. 165, ал. 1 от Закона за културното наследство: образователно квалификационна степен магистър, специалност "Архитектура" или "Консервация и реставрация", или еквивалентна специалност, минимум 3 години опит в областта на консервацията и реставрацията. Според органа възложителят не е допуснал възможност чуждестранните участници да предложат експерти с еквивалентна регистрация съгласно законодателството на държавата, в която са установени. Затова органът е приел, че въведеното условие противоречи на разпоредбата на чл. 2, ал. 2 ЗОП - въвежда условия, които необосновано ограничават потенциалните участници и би могло да има разубеждаващ ефект. По силата на чл. 68, ал. 4 и ал. 5 ЗОП възложителят не може да изисква кандидатите или участниците от други държави членки да преминават през процеса на регистриране или сертифициране, за да участват в обществената поръчка. Възложителите са длъжни да приемат удостоверения за регистрация или сертификати, издадени от органи, установени в Република България или в друга държава членка, в която кандидатът или участникът е установен. Компетентният орган е приел въведеното от възложителя изискване по Обособена позиция № 5 за ограничително, с което е нарушена разпоредба на ЕС - чл. 102 от Регламент № 966/2012 г. на Европейския парламент и на Съвета и национална разпоредба - чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 68, ал. 4 и чл. 68, ал. 5 ЗОП. Спорът между страните е дали конкретното условие на обществената поръчка представлява нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 68, ал. 4 и чл. 68, ал. 5 ЗОП, както и дали имат характер на нередност по т. 9 "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентни показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ. Касационният съдебен състав не споделя изводите на първоинстанционния съд. Доказателствата по делото сочат на законосъобразен извод на административния орган, че възложителят е формулирал ограничаващо изискване спрямо потенциалните чуждестранни участници в обществената поръчка, защото, видно от текста на публикуваното обявление, възложителят изрично е въвел изискване лицето да е вписано в регистъра на лицата по чл. 165, ал. 1 от Закона за културното наследство. Несъмнено, в обявлението за обществена поръчка е поставено условие за вписване на определен експерт в национален професионален регистър, като не е предвидена възможността за вписването на такъв в еквивалентен; не е указано, че за чуждестранните лица е достатъчно вписването в аналогични регистри, поради което касационната инстанция приема, че е нарушена забраната на чл. 2, ал. 2 ЗОП за ограничение на конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки. Като не е посочено, че чуждестранните лица могат да представят документ за доказване вписването в еквивалентен регистър, потенциално заинтересованите кандидати биха били разубедени и е възможно да са се въздържали от участие поради това, че не съответстват на едно от изискванията на възложителя. Въпреки изричната регламентация на чл. 68, ал. 4 и ал. 5 ЗОП, изискването в условието на обществената поръчка за възможност за вписване и в еквивалентен регистър е следвало да бъде ясно заложено, тъй като потенциалните чуждестранни участници следват конкретните условия за участие в обществената поръчка. По силата на чл. 2, ал. 1 ЗОП обществените поръчки следва се възлагат в съответствие с принципите за равнопоставеност, недопускане на дискриминация и осигуряването на свободна и лоялна конкуренция. Гаранция за спазването на тези принципи е ограничението по чл. 2, ал. 2 ЗОП, което в случая възложителят е нарушил. Ето защо настоящият съдебен състав приема, че като възложител в процедурата по ЗОП Община Кюстендил е формулирала изискване с ограничителен характер, с което е допуснала нарушение, съставляващо нередност по т. 9 от Наредбата. Елемент на фактическия състав на нередността е нанасянето или възможността от нанасяне на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. Допуснатото от бенефициера нарушение е на националния Закон за обществените поръчки, като естеството на нарушенията е такова, че е невъзможно да се даде количествено изражение на финансовите последици. С оглед на това и в съответствие с чл. 72, ал. 3, във вр. с ал. 4 ЗУСЕСИФ размерът на финансовата корекция се определя чрез процентен показател, установен в Наредбата. Нито националното законодателство, нито законодателството на Съюза поставят като изискване наличието само на реална вреда. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Нарушението на свързаното с правото на Съюза национално право, което обективно е довело до нарушаване на принципите на равнопоставеност и недискриминация винаги създава потенциална възможност за настъпване на вреда в бюджета на Съюза. Ако бенефициерът бе спазил изискването на закона и бе заложил обективни критерии за подбор, би могло в процедурата да участват и други кандидати и това да доведе до по-ефикасно разходване на предоставените от Съюза финансови средства. Това дава основание да се приеме, че ако касаторът не бе допуснал установените нарушения, общите разходи по финансиране на дейността биха могли да бъдат по-малки, а следователно и разходите на Съюза биха били по-малки. Размерът на финансовата корекция е определен в съответствие с разпоредбите на чл. 72 ЗУСЕСИФ. В случая не е възможно да се даде количествено изражение на финансовите последици, поради което в съответствие с чл. 72, ал. 3 ЗУСЕСИФ размерът на финансовата корекция е определен по пропорционалния метод. Органът е определил процентно съотношение - 5 %, при съобразяване на тежестта на нарушението. Административният орган подробно е мотивирал акта си във връзка с избора на метод за определяне на финансовата корекция, както и за нейния размер. Предвид изложеното касационният съдебен състав приема, че оспореният пред първоинстанционния съд административен акт е издаден в съответствие с материалноправните разпоредби, но при незаконосъобразно определена основа, върху която е наложена финансовата корекция. Съгласно сключения между страните договор предоставената на бенефициера безвъзмездна финансова помощ е 100 % финансирана със средства от ЕСИФ. Органът е определил за основа на финансовата корекция всички разходи по договора и ги е изчислил върху стойността на договора, а предвид чл. 71, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя върху допустимите разходи. Фактът, че основата е нормативно определена дава компетентност на съда да я измени със съдебния акт, без да засяга оперативната самостоятелност на УО. По тези съображения решението на административния съд следва да бъде отменено и вместо него бъде постановено друго, с което решение № РД-02-36-1296/1.12.2017 г. на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014-2020" бъде изменено в частта, в която като основа на финансовата корекция са определени разходите по договор № Д-BG16 RFOPO001-1. 030-0001-C01-S-03 от 28.06.2017 г. с изпълнител "Строителна фирма - Рила" ООД, като за основа на финансовата корекция бъде определена стойността на допустимите разходи по договора. В останалата част жабата на Община Кюстендил следва да бъде отхвърлена като неоснователна. С оглед изхода на правния спор на касатора се дължат разноски за двете съдебни инстанции, както са претендирани с касационната жалба. Видно от доказателствата по делото, пред първоинстанционния съд ръководителят на УО на ОП е представляван от адвокат С. Костов с приложено пълномощно /стр. 177/. Разноските за поискани до приключване на устните състезания, за реализирането им са представени извлечение от разплащателна сметка на "УниКредит Булбанк" и фактура за сумата от 4 726, 56 лв. /стр. 188-189/. Пред настоящата инстанция касаторът е представил пълномощно на адв. Костов и доказателства за направени съдебни разходи - фактура и извлечение от разплащателна сметка /стр. 7, стр. 15 и стр. 16/, за сумата от 4726, 56 лв. Доказателствата установяват реално направени разходи. Разпоредбата на чл. 78, ал. 1 ГПК, вр. с чл. 144 АПК изисква такси, разноски по производството и възнаграждение за един адвокат, ако жалбоподателят е имал такъв, да бъдат заплатени. С представените фактури и банкови извлечения е доказано реално плащане от страна на касатора на възнаграждения за един адвокат за всяка съдебна инстанция. Пред първоинстанционния съд Община Кюстендил не е направила възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение, поради което съдебните разноски пред този съд се дължат в пълен размер от 4 726 лв. Пред касационната инстанция Община Кюстендил е възразила срещу размера на адвокатското възнаграждение с твърдения за неговата прекомерност. Съдът приема възражението за основателно. Предвид защитавания материален интерес по делото и неговата фактическа и правна сложност, претендираните от касатора разноски следва да бъдат намалени до минималния размер, предвиден в чл. 7, ал. 2, т. 5 от Наредба № 1/2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, а именно 3 878 лв. /3530 лв. плюс 2% за горницата до 117 400 лв/. С оглед изложеното Община Кюстендил следва да бъде осъдена да заплати на МРРБ направените по делото разноски в размер на 8604 лв. Воден от горното, Върховният административен съд