Решение № 402 от 11.01.2011 г. на ВАС по адм. д. № 5947/2010 г.

Решение № 402 от 11.01.2011 г. на ВАС по адм. д. № 5947/2010 г., I о., докладчик съдията Мирослав Мирчев Производството е във фазата на втора касация. Образувано е по касационна жалба на "ПИЕРОН" ЕООД - гр. Каварна, ул. "Д - р Чакалов" № 36 с ЕИК 124599221 против решение № 46/24.02.2010 г. на Варненския окръжен съд (ВОС), АО, II състав, постановено по адм. д. № 6/2008 г. по описа на този съд в частта с която е отхвърлена жалбата на дружеството срещу ДРА № 1 - 23 - 589/12.07.2002 г., издаден от данъчен орган при ТДД - гр. Добрич, потвърден с Решение № 1078/07.11.2002 г. на Директора на РДД - Варна, с която на "ПИЕРОН" ЕООД за данъчен период 1997 г. не е признато право на данъчен кредит в размер на 123 471,85 лв. и съответните лихви за забава. В касационната жалба се сочи, че решението е неправилно по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК. В нейната обстоятелствена част се твърди, че незаконосъобразно данъчните органи са определили по реда на чл. 109 ДПК (отм.) ДОД за 1997 г. в размер на 223 680,85 лв. и съответните лихви в размер на 177 831,39 лева. Също така неправилно е начислен ДДС и лихви за данъчни периоди, описани в жалбата. Касаторът счита, че по време на ревизията са констатирани проблеми на обща стойност от 9 541,90 лв., без да е ясно откъде се получава разликата до 134 157,49 лв. (124 615,59 лева). Моли за отмяна на решението в обжалваната част. Ответникът по частната жалба - Директорът на Дирекция "ОУИ" - гр. Варна при ЦУ на НАП я е оспорил с доводи, поддържани от юрисконсулт Стоян Желязков. Възразява, че решението в частта относно непризнатото право на данъчен кредит в размер на 123 471,85 лв. и лихвата в размер на 139 614,34 лева е правилно и трябва да бъде оставено в сила. Относно ДОД в размер на 223 307,62 лв., лихвите в размер на 177 663,57 лв., непризнатото право на данъчен кредит в размер на 7 691,84 лв. по фактура, издадена от "Флорелис" ЕООД и лихвите в размер на 1 839,90 лв., е постановено влязло в сила решение на друг състав на ВАС. Ответникът желае да бъде присъдено юрисконсултско възнаграждение, на основание чл. 226, ал. 3 АПК, както и да бъде присъдено възнаграждението, претендирано от ВОС с молба изх. № 4075 - 2/05.03.2010 г.. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за недопустимост на касационната жалба в частта относно определените задължения по ЗДОД, защото за тях е налице влязло в сила решение на ВАС. В останалата част касационната жалба е неоснователна, тъй като са представени фактури, които не отговарят на изискванията на Закона за счетоводството (отм., но приложим за периода), недоказано е и начисляването на данъка в счетоводството на изпълнителите, респективно не са опровергани констатациите на ДРА по смисъла на чл. 108, ал. 8 ДПК (отм.). Върховният административен съд, състав на I А отделение, преценявайки допустимостта на касационната жалба, правилността на решението на релевираното отменително основание и след служебна проверка по реда на чл. 218, ал. 2 АПК прие за установено следното: Касационната жалба в частта относно ДОД ведно със съответните му лихви и непризнатото право на данъчен кредит в размер на 7 691, 84 лв. заедно с лихвите в размер на 1 839,90 лв., е процесуално недопустима и трябва да бъде оставена без разглеждане, като производството по нея се прекрати. В останалата част касационната жалба е неоснователна, а решението е правилно и следва да бъде оставено в сила. Това е така, защото с влязло в сила решение № 553/16.01.2008 г. тричленен състав на ВАС - Първо отделение по адм. д. № 9442/06 г. е постановил следното: ОТМЕНЯ решение № 863/13.07.2006 г. по адм. д. № 1874/02 г. на ВОС в частта, отменяща ДРА № 1 - 23 - 589/12.07.02 г., издаден от данъчен орган при ТДД - гр. Добрич, потвърден с решение № 1078/07.11.02 г. на Директора на РДД - гр. Варна относно определените данъчни задължения на "ПИЕРОН" ЕООД по ЗДОД за 1997 г. за разликата от 9 476,93 лв. до 223 307,62 лв. и лихви за просрочие за разликата от 8462,70 лв. до 177 663,57 лв., като вместо това ОТХВЪРЛЯ жалбата на "ПИЕРОН" ЕООД против ДРА в тази част. ОТМЕНЯ решение № 863/13.07.06 г. по адм. д. № 1874/02 г. на Варненския окръжен съд в частта, с която е отхвърлена жалбата против ДРА № 1 0 23 - 589/12.07.02 г. на ТДД - гр. Добрич относно непризнато право на данъчен кредит на "ПИЕРОН" ЕООД в размер на 126 465,65 лв. за данъчните периоди на 1997 г. и за данъчен период м. 12.1999 г., в частта относно начислените лихви за забавено плащане на данъчните задължения за тези периоди, както и в частта с която дружеството е осъдено да заплати на Д "ОУИ" юрисконсултско възнаграждение в размер на 6 175,47 лв., като делото в тази част е ВЪРНАТО за ново разглеждане. ОСТАВЯ В СИЛА решение № 863/13.07.06 г. по адм. д. № 1874/02 г. на ВОС в останалата част - в която е отхвърлена жалбата на "ПИЕРОН" ЕООД против ДРА № 1 - 23 - 589/12.07.02 г. на ТДД- гр. Добрич относно непризнато право на данъчен кредит в размер на 7 691,84 лева по фактура № 1163/25.10.2000 г., издадена от "Флорелис" ЕООД и съответните лихви за забава. Решението на ВАС в частта, с която е отхвърлена жалбата и в частта, оставяща в сила първоинстанционното решение, е влязло в сила и е окончателно. Поради това настоящата касационна жалба в тези части е процесуално недопустима и като такава трябва, на основание чл. 215, т. 4 АПК, да бъде оставена без разглеждане, а касационното производство в тази част да се прекрати. Съответното искане на процесуалния представител на Д "ОУИ" - гр. Варна при ЦУ на НАП за присъждане на юрисконсултско възнаграждение от ВАС във връзка с тези части на влязлото в сила негово решение, е трябвало да бъде направено пред този съд и съответно да се разгледа от него. Поради това искането за разноски следва да се остави без разглеждане. Производството в частта, върната на ВОС е висящо пред настоящият състав на ВАС, I А отделение поради обжалването на постановеното при новото разглеждане първоинстанционно решение. При наличието на висящо производство съставът на ВАС, I А отделение е компетентен да се произнесе и по разноските съобразно резултата по делото при новото обжалване. Компетентен обаче по молбата на Д "ОУИ" до ВОС, в частта й относно юрисконсултското възнаграждение в размер на 5 711,78 лв., е окръжния съд, комуто ще трябва да бъде изпратено делото след приключване на производството по адм. д. № 5947 по описа за 2010 г. на ВАС, I А отделение. Решение № 46/24.02.2010 г. на Варненския окръжен съд (ВОС), АО, II състав, постановено по адм. д. № 6/2008 г. по описа на този съд в частта с която е отхвърлена жалбата на дружеството срещу ДРА № 1 - 23 - 589/12.07.2002 г., издаден от данъчен орган при ТДД - гр. Добрич, потвърден с Решение № 1078/07.11.2002 г. на Директора на РДД - Варна, с която на "ПИЕРОН" ЕООД за данъчен период 1997 г. не е признато право на данъчен кредит в размер на 123 471,85 лв. и съответните лихви за забава е правилно и трябва да бъде оставено в сила. След отмяна на първоинстанционното решение и частичното връщане на делото, съдът е изпълнил отменителните указания на ВАС, събирайки писмени доказателства по опис: справки - декларации и дневници за покупки. Изслушано е заключение по ССчЕ, констатиращо съответствие между фактурите, представени по адм. д. № 1847/02 г. и тези, отразени в дневниците за покупки на ЕТ "Пиерон - Кирил Денев", чийто правоприемник е "ПИЕРОН" ЕООД, за данъчни периоди 1997 г.. Данните в дневника съответстват на записванията в СД с изключение на тези за д. п. 01.1997 г.. ВОС е анализирал разпоредбите на чл. 24 ЗДДС (отм.), чл. 35 ППЗДДС. Съответствието между фактурите, издадени от "Далекс" ООД, ЕТ "Петко Златев", "Българево" ООД, "Камел" ЕАД, "Емра Ойл" ЕООД, ЕТ "Влади - Веселин Влаев", ЕТ "Ив и Ан - 6", ЕТ "Ина - Петър Петров", ЕТ "Румяна Стефанова", "Катрин Комерс" ЕООД, ОФ "Бизоне", СД "Биланс - И", "Техноинженеринг - Комерс" ООД, "Топливо" ЕАД, "Търновска търговска компания" ООД, "Юкос Петролеум" АД, "Юниойл" ЕООД и тези, отразени в приложените дневници за покупки на ЕТ "Пиерон - Кирил Денев", е преценено от съда, като недостатъчно за опровергаване на констатациите от ДРА. Според ВОС това е така, защото правото на данъчен кредит е обвързано с начисляването на данъка от регистрирано по закон лице към датата на изпълнение. Начинът на начисляване е регламентиран в чл. 24 ЗДДС (отм.) и в чл. 35, ал. 3 ППЗДДС (отм.), което основание е отбелязано и в решението на РДД. По делото не е доказано отразяване на сумата като задължение към бюджета в счетоводствата на изпълнителите. На това основание правилно е отхвърлена жалбата срещу съответната част от ДРА. Лаконичните касационни оплаквания съвпадат с тези, поддържани по време на предишното касационно производство. Те са били обсъдени в отменителното решение на ВАС, (стр. 7 ), в следния смисъл: "Неправилно в касационната жалба на "ПИЕРОН" ЕООД се твърди, че в ДРА не се съдържат констатации относно непризнаване право на данъчен кредит за разликата от 9 541,90 лв. до 134 157,49 лева. От съдържанието на ДРА недвусмислено се установява, че не е признато право на данъчен кредит по всички фактури, по които ревизираното лице е получател през отделните данъчни периоди на 1997 г.. Непризнаване на правото на данъчен кредит по тези фактури е обосновано с факта, че лицето като получател не е представило оригиналите на фактурите, въз основа на което е направена констатацията, че не е изпълнено изискването на чл. 24 ЗДДС отм. Относно непризнатото право на данъчен кредит по фактурата, издадена от "Флорелис" ЕООД съставът на ВАС се е мотивирал, че законосъобразно е отказано правото, тъй като доставчикът не е намерен на декларирания данъчен адрес, респективно не е установено дали данъкът е начислен от доставчика в счетоводството му, като задължение към бюджета, съгласно законовите изисквания. В процесния ДРА е посочено, че понятието за начислен данък е въведено в разпоредбата на § 3е ДР на ЗДДС, като според нея "начислен" по облагаема сделка съгласно чл. 24, ал. 2, т. 2 е данъкът, отразен като задължение към бюджета в счетоводството на регистрираното лице, изпълнител по сделката. Тази разпоредба е приета с ДВ, бр. 111/1997 г., но това не променя резултата по делото. Съгласно текста на чл. 24, ал. 1 ЗДДС (изм. ДВ, бр. 56/96 г.), данъчен кредит е сумата от начислен ДДС, която подлежи на приспадане или възстановяване от държавния бюджет на регистрирано лице, получило стоката или услугата или осъществило вноса. По силата на чл. 35, ал. 3 ППЗДДС (отм.), начисляването на данъка по облагаемата сделка се извършва, като сумата на данъка се отрази като задължение към бюджета в счетоводството на регистрираното лице. При разпита си вещото лице Хр. Богданов е заявило, че е изготвило заключението само въз основа на проверка на материалите по делото и представените документи. Проверка в счетоводствата на изпълнителите не е извършвана, поради което касационният съд приема, че не са опровергани констатациите по см. на чл. 108, ал. 8 ДПК (отм.), ползващи се с презумптативна сила. Настоящият състав на ВАС, I А отделение не разглежда възражението за изтекла абсолютна погасителна давност, тъй като същото е направено след приключване на делото по същество. Такова възражение не е било релевирано до този момент нито в производството пред ВОС, нито в производството пред първата касация. В процесната касационна жалба също липсва довод за изтекла погасителна давност, такъв не е формулиран и до момента на приключване на устните състезания при втората касация, по време на които не се е явил представител на дружеството. С оглед на резултата по делото в полза на Д "ОУИ" - гр. Варна при ЦУ на НАП трябва да бъде присъдено юрисконсултско възнаграждение в размер на 5 711,78 лв. за касационното производство. Компетентен да разгледа молба вх. № 8597/11.03.2010 г. на Д "оуи" - гр. Варна при ЦУ на НАП в частта относно претендираното юрисконсултско възнаграждение в размер на 5 711,78 лв. за първоинстанционното производство е ВОС. Водим от гореизложеното и в същия смисъл, Върховният административен съд, състав на I А отделение, на основание чл. 215, т. 4, чл. 221, ал. 2 АПК