Решение № 10833 от 17.07.2013 г. на ВАС по адм. д. № 6468/2013 г.

Решение № 10833 от 17.07.2013 г. на ВАС по адм. д. № 6468/2013 г., IV о., докладчик съдията Марио Димитров Производство по чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, във връзка с глава дванадесета от АПК. Образувано е по жалба от "ВМ Финанс - груп" АД, гр. София, подадена чрез пълномощник адв. Драмов против решение № 458 от 23.04.2013 г. по преписка № КЗК - 271/2013 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е оставена без уважение жалбата му против Решение № РД-10-375 от 22.02.2013 г. на ректора на Шуменски университет "Епископ Константин Преславски". В жалбата се излагат доводи, че решението е неправилно. Твърди се, че КЗК не се е произнесла по всички доводи, които допълнително са изложени в открито заседание, поради което е непълно решението, както и не са тълкувани правилно факти и обстоятелства. В жалбата са изложени твърдения свързани с нередовно подадена оферта от "Томбоу България" ЕООД по отношение предлага цена за отпечатване на ваучер, поради и което е следвало да бъде отстранен от участие в процедурата. Твърди, че КЗК не е съобразил Решение № 1461/2012 на КЗК по проведено производство по Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК) във връзка с въведеното понятие минимална референта стойност или минимален праг на разходите за целите на оценката. Излага, че предложената стойност на един ваучер за храна по процесната обществена поръчка е под минималните референтни стойности, които КЗК е посочила за "Томбоу България" ЕООД. Моли, да се отмени обжалваното решение на КЗК. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, редовно призован не се явява и не взема становище по жалбата. Ответникът - Шуменски университет "Епископ Константин Преславски", гр. Шумен, редовно призован не се явява и не взема становище по жалбата. Заинтересованата страна - "Томбоу България" ЕООД, чрез пълномощник адв. Камелия Йотова, в съдебно заседание и в писмени бележки, оспорва жалбата като неоснователна и излага доводи, че обжалваното решение на КЗК е правилно. Иска, да бъде оставена без уважение жалбата и се присъдят направените разноски по делото пред КЗК и пред ВАС. Участващият в производство на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховна административна прокуратура излага становище за неоснователност жалбата. Смята, че КЗК се е произнесла по всички наведени в жалбата доводи, като е обсъдила съображенията на оспорващия, като правилно не се е произнесла по допълнително наведените оплаквания. Излага, че съобразно чл. 120, ал. 5 от ЗОП срокът за подаване на жалба до КЗК е 10 - дневен и преклудира правото на страната да подава допълнителни жалби с предмет, различен от първоначалния, поради което решението на КЗК е постановено при спазване на процесуалните правила и в съответствие с приложимата материално правна уредба. Смята, че е правилен извода на КЗК, че решението, постановено по реда на ЗЗК не изисква дължимо поведение и правила, очертани от това решение при провеждане на процедурата по ЗОП, и решението постановено при прилагане правомощията по ЗЗК е насочено към отношенията между операторите като конкуренти. Смята, че несъобразяването на възложителя с това решение не обосновава нарушение на ЗОП и не води до незаконосъобразност на административния акт, поради и което не са налице касационни основания за отмяна на решението на КЗК. Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд, след като прецени данните по делото и доводите в страните в съответствие с чл. 218 и чл. 220 от АПК, приема за установено следното: Жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. С решение № 458 от 23.04.2013 г. по преписка № КЗК - 271/2013 г. на Комисията за защита на конкуренцията, е оставена без уважение жалбата на "ВМ Финанс - груп" АД против Решение № РД-10-375 от 22.02.2013 г. на ректора на Шуменски университет "Епископ Константин Преславски" във връзка с възлагане на обществена поръчка с предмет "Периодични доставки на ваучери за храна за работещите в структурните звена на Университета в градовете Шумен, Варна и Добрич", открита с решение № РД-10-001/2.01.2013 г. на възложителя. Комисията за защита на конкуренцията, след пълна идентификация на субектите и изясняване на фактическите обстоятелства, е приела, че няма допуснати нарушения при провеждане на процедурата и е направила извод за законосъобразност на обжалваното решение на възложителя. В съответствие с чл. 122е, ал. 3 от ЗОП и чл. 220 от АПК настоящият съдебен състав приема, че обжалваното решение е постановено в съответствие с чл. 122г, ал. 1, т. 1 и ал. 7, при обективно установени фактическите обстоятелства, въз основа на които правилно е приложен материалния закон. Въз основа доказателствата по преписката КЗК обективно е установила фактическите обстоятелства по откриване на процедурата за обществена поръчка, извършените действия на комисията за провеждането й и основанията за издаване на решението на възложителя по чл. 73, ал. 1 от ЗОП. Установено е, че с решение № РД-10-001/2.01.2013 г. на ректора на Шуменски университет "Епископ Константин Преславски" е открита "открита" по вид обществена поръчка с описания по-горе предмет. С решението е одобрено обявлението и конкурсната документация. Обявен е критерии за оценка на офертите - "Икономически най-изгодна оферта" при показатели: Стойност на договора, включващ номиналната стойност на ваучерите и стойността на услугата за тяхното отпечатване и доставка - тежест: 70 и Срок за отпечатване и доставка на ваучерите за храна - тежест 30. От възложителя е обявена прогнозната стойност без ДДС - 230 000 лв. По постъпило заявление от 9.01.2013 г. във връзка с Решение № 1461 от 11.12.2012 г. на Комисия за защита на конкуренцията, е поискано предоставяне на допълнителна информация по документацията за възлагане на обществената поръчка относно броя на необходимите ваучери със съответната номинална стойност за изпълнението на обществена поръчка. В отговор възложителят е уточнил, че в Приложение № 1 на документацията за участие е посочено, че номиналните стойности на ваучерите за храна, които ще се заявяват са 5, 10 и 20 лева, както и че за всяко лице от персонала на Университета, Операторът следва да осигури индивидуална опаковка на комплект ваучери за храна с посочената номинална стойност, чийто брой се уточнява в периодичните заявки на Възложителя. Посочено е прогнозното количество ваучери за храна за срока на изпълнение на поръчката по номинални стойности, подробно описани във фактическата част на решението на КЗК. За участие в процедура оферти са подали жалбоподателят "ВМ Финанс - груп" АД и "Томбоу България" ЕООД. Със Заповед № РД-10-248 от 1.01.2013 г. на възложителя на основание чл. 34 от ЗОП е назначена комисия за провеждане на процедурата, която обективирала своята работа по разглеждане, оценяване и класиране на офертите в пет протокола. По Протокол № 3/6.02.2013 г. комисията е допуснала и двамата участника в процедура, и е пристъпила към разглеждане и оценка на техническите им предложения. По Протокол № 4/12.02.2013 г. комисията е оценила техническия показател от методиката за оценка - Срок за изпълнение (Ср.), отнасящ се до срока за отпечатване и доставка на заявените ваучери за храна, след което пристъпила към отваряне на ценовите предложения на участниците. Ценовите предложения и на двамата участници подробно са описани в т. 7 от фактическата част на решението, които се приемат за обективни от решаващия съд. Комисията по провеждане на процедурата констатирала, че предложената цена на услугата за отпечатване и доставка на ваучерите за храна от участника "Томбоу България" ООД е около 5 пъти по-ниска от тази на участника "ВМ Финанс - груп" АД и предвид Решение № 1461/11.12.2012 г. на КЗК, е изискала на основание чл. 68, ал. 11, т. 2 от ЗОП, разяснения и допълнителни доказателства от участника "Томбоу България" ООД във връзка със заявената от него цена. С писмо вх. № РД-08-168/19.02.2013 г. участникът "Томбоу България" ООД е дал исканите разяснения, по които комисията е констатирала, че сумата от посочените цифри за "Възнаграждение за изработване на ваучерите" и "Възнаграждение за доставка на ваучерите" е равна на предложената стойност в ценовата оферта на участника, отнасяща се за "Стойност без ДДС на услугата за отпечатване и доставка на ваучерите за храна", поради което е приела разясненията и доказателствата, както и извършила оценяване на ценовите предложения. Въз основа на извършеното оценяван комисията класирала участниците: I-во място - "Томбоу България" ООД с комплексна оценка - 8.5; II-ро място - "ВМ Финанс - груп" АД с комплексна оценка - 8.47. С Решение № РД-10-375 от 22.02.2013 г. на възложителя е обявено класирането и определен за изпълнител участника "Томбоу България" ООД. Решението е обжалвано от "ВМ Финанс - груп" АД в срока по чл. 120, ал. 5 от ЗОП пред КЗК с вх. № ВХР-558/13.03.2013 г. На 23.04.2013 г. след проучване на преписката е проведено открито заседание на КЗК, на което пълномощникът на жалбоподателя адв. Драмов е заявил, че поддържа жалбата и е изложил допълнително възражение за допуснато нарушение по подадена ценова оферта от класирания на първо място участник, каквото не е било направено с жалбата. Неоснователно е възражението на жалбоподателя, че КЗК не се е произнесла по всички доводи, които допълнително са изложени в открито заседание, поради което е непълно решението. Проверката и произнасянето за законосъобразност от страна на КЗК по оспореното решение на възложителя е в съответствие със заявените с жалбата оплаквания за незаконосъобразност и искания - чл. 121, ал. 2, т. 5 от ЗОП. Съгласно нормата на чл. 122а от ЗОП, определеният докладчик, извършва проучване на обстоятелствата по жалбата, за което се подпомага от администрацията на КЗК, т. е. предметът на контрол е ограничен до посоченото в жалбата, а самата проверка приключва с доклад, който включва фактически и правен анализ на случая, както и предложение за приключване на производството - чл. 122б, ал. 1 от ЗОП. След приключване на проучването законът предоставя възможност на страните да се запознаят със събраните по преписката доказателства и да представят допълнително такива, но най-късно в деня преди провеждане на заседанието за разглеждане на жалбата - чл. 122а, ал. 7 и ал. 8 от ЗОП. Разглеждането на възражения в касационното производство, с които КЗК не е била сезирана по посочения ред, е недопустимо, а постановено решение от КЗК не обуславя нарушение на производствените правила. Неоснователни са възраженията на касатора относно преценката на КЗК за редовно подадена оферта от "Томбоу България" ЕООД и че не е съобразила Решение № 1461/2012 на КЗК по проведено производство по ЗЗК във връзка с въведеното понятие минимална референта стойност или минимален праг на разходите за целите на оценката на ваучери. Обосновано и законосъобразно КЗК е анализирала цитираното решение и е приела, че посочените цени и разходи на отделните оператори на ваучери са относими към конкретното производство, свързано с установяване на извършени нарушения по реда на ЗЗК и е по отношение на дейността на операторите в точно определени минали периоди и по отношение на фактите по конкретното производство. Изрично КЗК е приела, че минимални стойности на разходите на отделните оператори по години са формирани на основа предоставената в конкретното производство информация и включват само тези разходи, които еднозначно могат да бъдат отнесени към отпечатването и предоставянето на работодателите на ваучери за храна. Настоящият съдебен състав споделя крайния извод на КЗК, че анализа по цитираното решение постановено в производство по ЗЗК относно минималната стойност на разходите за ваучери за храна на работодатели, е неприложимо за други цели извън конкретното производство. За нуждите на производството по ЗОП са относими въведените от възложителя изисквания с обявлението и документацията свързани с показателите по критерия за оценяване, в изпълнение на които участниците следва да представят оферта. В тази връзка контролът за законосъобразност на КЗК в случая е доколко офертата на класирания на първо място участник отговаря на предварително обявените условия на възложителя и е допустимо нейното оценяване по утвърдената методика. Производствата по ЗОП и ЗЗК са различни по своя предметен обхват и процедури, а постановените от КЗК решения по тях имат действие по отношение на конкретното административно правоотношение и страни. В производството при осъществения контрол за законосъобразност КЗК правилно е приела, че не е допуснато нарушение при провеждане на процедурата. Оспорването на жалбоподателя е свързано с това дали ценовото предложение на класирания на първо място участник съответства на предварително обявените от възложителя условия по отношение - "Стойност на договора, включващ номиналната стойност на ваучерите и стойността на услугата за тяхното отпечатване и доставка". Обективно е установено, че стойността на услугата за отпечатване и доставка на ваучерите за храна е част от показателя "Предложена цена за услугата", по който класираният на първо място участник "Томбоу България" ЕООД е предложил % от прогнозната номинална стойност на ваучерите за храна за стойността на услугата за отпечатването и доставката им - 0.08%; както и стойност на услугата за отпечатване и доставка на ваучерите за храна - 184.00 лева без ДДС и 220.80 лева с ДДС, а жалбоподателят "ВМ Финанс - груп" АД е предложил % от прогнозната номинална стойност на ваучерите за храна за стойността на услугата за отпечатването и доставката им - 0.44%; както и стойност на услугата за отпечатване и доставка на ваучерите за храна - 1012.00 лева без ДДС и 1214.4 лева с ДДС. При това съотношение в ценовите предложения на участниците законосъобразно КЗК е приела, че е неприложима разпоредбата на чл. 70, ал. 1 от ЗОП, предвид на това, че участниците в процедурата са само двама и не може да се формира средна стойност на ценовите предложения на "останалите участници". При тези фактически обстоятелства в съответствие с предоставените правомощия, помощния орган на възложителя в съответствие с чл. 68, ал. 11, т. 2 от ЗОП е изискал от участника "Томбоу България" ЕООД разяснения и представяне на допълнителни доказателства във връзка със заявената от него цена с посочване на себестойността на 1 бр. ваучер за храна, в т. ч. себестойността за отпечатване, опаковане и доставка. При дадените разяснения участникът се е позовал на "производствени разходи на брой", включващи числово изражение на "разходи за материали", "разходи за производство" и "пропорционални разходи", въз основа на които е формирано възнаграждението, включващо "Възнаграждение за изработване на ваучерите" и "Възнаграждение за доставка на ваучерите". Комисията в кръга на нейната оперативна самостоятелност е приела, че сумата от посочените цифри за "Възнаграждение за изработване на ваучерите" и "Възнаграждение за доставка на ваучерите" е равна на предложената стойност в ценовата оферта на участника, отнасяща се за "Стойност без ДДС на услугата за отпечатване и доставка на ваучерите за храна", която преценка е обективна и съответства на поставените изисквания. С оглед на изложеното са неоснователни доводите на жалбоподателя, че ценовото предложение на класирания на първо място участник не съответства на изискванията на възложителя, поради това, че предложената стойност на един ваучер за храна по процесната обществена поръчка е под минималните референтни стойности. В случая при обявяване на условията възложителят не е посочил като изискване предлагане на единична стойност на ваучер за храна, както и не е определена минимална референтна стойност, а е изискал ценово предложение - "Стойност на договора, включващ номиналната стойност на ваучерите и стойността на услугата за тяхното отпечатване и доставка". Неоснователни в тази връзка са доводите на жалбоподателя, че себестойността на един ваучер на участника "Томбоу България" ЕООД е в размер на 0,008 лв., поради и което офертата му не съответства на изискванията на възложителя, след като не е поставяно подобно изискване от възложителя. Позоваването на Решение № 1461/2012 на КЗК за въведени минимална референта стойност или минимален праг на разходите за ваучер, е неприложимо в конкретното производство по ЗОП. Предвид на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че не са допуснати твърдените от жалбоподателя нарушения, решението на КЗК е постановено в съответствие с материалния закон и е обосновано, както и при извършената проверка по чл. 218 от АПК, не се установиха нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което следва да бъде оставено в сила. При този изход на процеса и съгласно чл. 143, ал. 4 от АПК с оглед направеното искане от пълномощника на заинтересованата страна "Томбоу България" ЕООД, следва да се присъдят направените разноски за настоящата инстанция. Съдът съобрази, че в съдебно заседание на 10.07.2013 г. е направено възражение за прекомерност от пълномощника на жалбоподателя адв. Драмов на основание чл. 78, ал. 5 от ГПК. С оглед на това, че делото се отличава с фактическа и правна сложност, съдът намира, че в съответствие чл. 8 и чл. 7, ал. 1, т. 4 и § 2 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, размерът на претендираното възнаграждение - 2059,43 лв. по приложена фактура № 3569 от 2.07.2013 г. не е завишен, поради което следва да бъде осъден жалбоподателя да заплати на "Томбоу България" ЕООД разноски по делото в размер на 2059,43 лв. (с вкл. ДДС). Съдът намира за неоснователно искането на пълномощника на заинтересованата страна за присъждане на разноски за производството пред КЗК, след като с обжалваното решение на КЗК са присъдени на основание чл. 122г, ал. 9 от ЗОП разноски в размер на 293,95 лв. с ДДС, решението не е обжалвано в тази част и в касационното производство е недопустимо предявяване на нови искания за разноски в производството пред КЗК, поради което искането следва да бъде оставено без уважение. Водим от гореизложеното и на основание чл. 122е, ал. 3, във връзка с чл. 221, ал. 2, предл. 1 от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,