Решение № 4560 от 18.04.2016 г. на ВАС по адм. д. № 7414/2015 г.

Решение № 4560 от 18.04.2016 г. на ВАС по адм. д. № 7414/2015 г., VIII о., докладчик председателят Теодора Николова Производство по чл. 208 и сл. АПК, вр. чл. 160, ал. 6 ДОПК. Образувано по касационна жалба на Директора на Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" Варна при ЦУ на НАП против Решение № 987 от 30.04.2015 г. на Административен съд Варна по адм. д. № 360 по описа за 2015 г., с което по жалба ЕООД "Инеова" с адрес на управление гр. Варна, м-ст "Свети Никола" № 258, представлявано от Мишел Жозеф Гоге, е отменен Ревизионен акт № 031203224/11.12.2012 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП Варна, потвърден с Решение № 127/18.04.2013 г. на Директора на Дирекция "ОДОП" Варна, с който за данъчен период 2010 г. е начислен данък по чл. 195 от ЗКПО в размер на 114 174,67 лв. и за невнесените в срок задължения за данъци са начислени лихви. В касационната жалба се твърди, че съдебното решение е неправилно като постановено при пороци по чл. 209, т. 3 АПК, изразяващи се в необосновани и незаконосъобразни изводи за липса на основание за начисляване на данък при източника, поради неправилна преценка на вида на процесните услуги, по които РЛ е получател като е отречено качеството им на технически, в частност консултантски услуги по смисъла на § 1, т. 9 от ДР на ЗКПО. Иска се отмяна на решението и отхвърляне на жалбата против РА, както и присъждане на юрисконсултско възнаграждение за две инстанции. Ответникът по касационната жалба ЕООД "Инеова", чрез адв. Кирилова, оспорва жалбата по съображения в писмено възражение. Иска оставяне в сила на решението и присъждане на направените разноски в касационното производство, както и тези за транспортни разходи, направени пред първата инстанция и неприсъдени от първоинстанционния съд. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба в подробно становище по съществото на делото. Върховният административен съд, състав на осмо отделение, като обсъди допустимостта на касационната жалба и направените в нея оплаквания, при спазване на разпоредбите на чл. 218 и чл. 220 АПК, намира жалбата процесуално допустима, а по същество-неоснователна поради следното: Спорът е бил за втори път пред Варненски административен съд след отменително решение № 1020 от 28.01.2015 г. на ВАС, първо отделение, постановено по адм. дело № 2247/2014 г. по описа на същия съд, с което е отменено Решение № 3253/18.12.2013 г. по адм. дело № 1794/2013 г. по описа на Административен съд - Варна. Задължителните указания на касационния съдебен състав са били за изясняване на вида на процесните услуги по цитирани подробно договори с описан предмет, по които ревизираното дружество е получател и платец на доход, като не е спорно, че то е ангажирало подизпълнителни чуждестранни лица без място на стопанска дейност в страната. За да уважи изцяло жалбата на ревизираното дружество, първоинстанционният съд е описал подробно предметите на процесните договори и е кредитирал заключението на вещото лице инж. Бистра Василева, което категорично определя процесните услуги като мониторингови, а не консултантски или технически. Решението е правилно. Легалното определение за технически услуги по § 1, т. 9 от ДР на ЗКПО ги определя като "монтаж или инсталиране на материални активи, както и всякакви услуги от консултантско естество и маркетингови проучвания". Не е било спорно пред АС, че ЕООД "Инеова" е вписано в търговския регистър при ВОС от 2006 г., регистрирано е по ЗДДС от 23.10.2008 г. и през ревизирания период 01.01.2010 г. - 31.12.2010 г. извършва дейност по участие в реализация на международни изследователски проекти на Европейската агенция за безопасност на въздухоплаването /"Евроконтрол"/. Целите на тази организация са да развива, координира и планира общо-европейска стратегия за управление на въздушното пространство, като се разработват проекти, които се предоставят безплатно на Ръководствата за въздушни движения в различните страни. Проектите се извършват в обектите на "Евроконтрол" в експериментален център до Париж, институт за навигационно обслужване в Люксембург и контролен център в Мастрихт. За изработването на проектите се сключват договори, като ЕООД "Инеова" е страна по няколко такива договори, с възложител "Евроконтрол". Не е било спорно и това, че през ревизирания данъчен период за изпълнение на поетите към Евроконтрол" задължения, ревизираното дружество е изплатило доходи на чуждестранни лица - подизпълнители, които не са реализирани чрез място на стопанска дейност на територията на страната. Заключението на вещото лице доц. Бистра Василева от Икономически университет Варна към катедра "Маркетинг", прието при повторното разглеждане на делото от административния съд е категорично, че извършените услуги не са маркетингови, нито консултантски, а са преобладаващо мониторингови, тъй като в предмета на договорите за извършените дейности липсва предоставяне на препоръки или съвети или прилагане на бизнес решение, което дава основание за заключение, че услугите не могат да се квалифицират като консултации. В предмета на договорите и извършените дейности липсва събиране на информация от респонденти, както и анализи, което дава основание за заключение че услугите не могат да се квалифицират и като маркетингови проучвания. Използваната дефиниция от вещото лице е от международен стандарт БДС ЕN 16114/2011 г. - Консултантски услуги в сферата на управлението. Правилно съдът е съобразил, че според посочения стандарт "консултантската услуга" е "набор от мултидисциплинарни интелектуални дейности в областта на управлението с цел да се създаде стойност или да се съдейства за промяна, като се предоставя съвет за решение". От своя страна, мониторинговата дейност само констатира факти, но не съдържа съвет за решение, т. е тя е форма на контролна дейност по смисъла на този международен стандарт, мониторинговата дейност е указание. За договор № Т 09111445 -С вещото лице дава заключение, че има указание, което касае тестване на софтуер, тъй като при софтуера в методиките, по които се тества, в зависимост от получения резултат се вижда какво е указанието, но това не предполага допълнителна интелектуална дейност. Според вещото лице мониторингова дейност е събиране на данни обикновенно чрез наблюдение, което може да бъде извършено от хора или техника. При мониторинга няма анализ. Наблюденията дали един процес се извършва в определени рамки, независимо по какъв начин са изяснени технически е мониторингова дейност, но не и консултантска. Вярно е, че първоинстанционният съд е основал решението си предимно на посоченото заключение. Не е оправдано обаче, касационното оплакване, че, при това, съдът не е изложил мотиви защо възприема това заключение. Мотивите на първоинстанционния съд са, че заключението на това вещо лице дава най-точен отговор на поставения главен въпрос дали чрез доставянето на процесните услуги на ревизираното лице се предоставят препоръки или съвети или прилагане на бизнес решение. Затова необсъждането на останалите експертни заключения в мотивите на първоинстанционния съдебен акт не съставлява съществено нарушение на процесуалните правила. Отделно от това, още приетото в ревизионното производство заключение на вещото лице Тороманов в т. 1 съдържа отговор, че "процесните услуги не съдържат елементи на технически услуги по смисъла на ЗКПО-писмени консултации и становища, препоръки, решения на конкретни проблеми". Общо е заключението на всички експерти, че същността на предоставените услуги се състои в събиране и анализ на данни, получени след тестване на определени технологични системи или оценка на последиците от въвеждането на такива системи. Така например от таблицата към заключението на в. л. Драган Драганов, прието при първоначалното разглеждане на делото, а и от тази към експертизата на вещото лице Давидов, прието при новото разглеждане на делото, ясно се вижда, че резултатът от извършването на тези услуги служи на националните въздушни регулатори и на други компетентни органи при вземането на решения за въвеждането на тестваните системи. Заключението на вещото лице Давидов, също потвърждава, че става дума за предоставяне на данни. Квалификациите на това предоставяне, извършени от този експерт, правилно не са възприети от първоинстанционния съд: първо, защото това квалифициране е правен въпрос /т. е. не е от компетентността на вещо лице/ и после поради инженерната квалификация на самия експерт. В нито едно от приетите заключения не се съдържа констатация, че резултатът от обсъжданите услуги съдържа предложения или съвети за решения. Обстоятелствата, че в търговска документация някои от наетите фирми-подизпълнители са наречени "консултанти" не променя този извод, защото главният спорен предмет по делото е характерът на извършваната дейност, а не професионалната квалификация на извършващите я субекти. Понятието за "консултиране" по смисъла на ЗКПО очевидно е по - тясно от общоупотребимото, въз основа на етимологията на думата, търсена от латинското "consultare", чието само първо значение е обсъжданото като смисъл на легалното определение. Този извод се подкрепя и от цитираните от първоинстанционния съд Разяснения на НАП № № 07-00-185 от 17.06.2011 г. и 2-2080 от 29.07.2008 г., където е прието, че тестването на софтуер не представлява консултантска услуга по смисъла на чл. 12, ал. 5 вр. § 1, т. 9 от ДР на ЗКПО. Предвид всичко изложено, първоинстанционното решение не страда от пороците, посочени в касационната жалба и като валидно, допустимо и правилно следва да остане в сила. При този изход на процеса на ответника по касационната жалба следва да се присъдят деловодни разноски за касационната инстанция в размер на 489 лв. адвокатски хонорар. Исканията за присъждане на разноски за транспорт на процесуалния представител и за депозит за вещо лице пред първоинстанционния съд, на стр. 7 от писмената защита пред настоящата инстанция, по същество, са искания за изменение на първоинстанционното решение в частта за разноските, по които компетентен да се произнесе е първоинстанционният съд, предвид и обстоятелството, че касационна жалба против тази част на решението не е подадена. Водим от горното и на осн. чл. 221, ал. 2, предл. първо АПК, Върховният административен съд, състав на осмо отделение