Решение № 4870 от 6.04.2011 г. на ВАС по адм. д. № 2875/2011 г.

Решение № 4870 от 6.04.2011 г. на ВАС по адм. д. № 2875/2011 г., IV о., докладчик съдията Аделина Ковачева Производството е по реда на чл. 145 и следващите във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Образувано е по жалба от "Вектор 97" ЕООД със седалище в град София против решение № 59 от 25.01.2011 г. по преписка № КЗК-1119/2010 г. на Комисия за защита на конкуренцията. С него е оставена без уважение, като неоснователна жалбата му против заповед № РД-14-156 от 7.12.2010 г. на главния секретар на Министерство на транспорта, информационните технологии и съобщенията за обявяване на класирането, избор на изпълнител и отстраняване на участници в проведена процедура за възлагане на малка обществена поръчка. Прави възражения за противоречие на решението с материалния закон и допуснати съществени нарушения на процесуалните правила. Възложителят чрез процесуалния си представител изразява писмено становище за неоснователност на жалбата. Комисия за защита на конкуренцията и заинтересованите страни не вземат отношение по нея. Жалбата е подадена от надлежна страна в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и е процесуално допустима, а разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите във връзка с чл. 122о от ЗОП. Образувано е по жалба от "Вектор 97" ЕООД против заповед № РД-14-156 от 7.12.2010 г. на главния секретар на МТИТС за отстраняване на участници, обявяване на класирането и избор на изпълнител в проведена процедура за възлагане на малка обществена поръчка. Възраженията са в две насоки: Първата е за допуснати нарушения на предварително оповестените правила при оценяването на жалбоподателя, изразяващи се в необосновани оценки по показателя "Качество на техническото предложение", както и неспазване на приетата в конкурсната документация методика. Втората е за допуснати нарушения от конкурсната комисия във връзка с анализа и приемането на представените писмени обосновки за необосновано благоприятна цена от тримата участника, класирани преди жалбоподателя. От писмените доказателства по приложената възлагателна преписка е установено, че възложителят е открил процедура за възлагане на малка обществена поръчка с описания предмет чрез открит конкурс по НВМОП в редакцията й преди изменението обн. ДВ, бр. 86 от 2.11.2010 г. Избраният критерий за оценка е икономически най-изгодна оферта. Комплексната оценка се формира по два показателя: техническа оценка П1 - дадена на базата на качество на техническото предложение и финансова оценка П2 - на базата на предложената цена. Назначената конкурсна комисия е провела шест заседания, като на първите три е изхвърлила формалната проверка за съответствие на участниците с предварително поставените изисквания. На четвъртото заседание на 25.11.2010 г. е направила оценяването по техническия показател на допуснатите петима участника, между които и жалбоподателя. Към преписката се съдържат оценителните таблици, попълнени от всеки чл. на комисията за оценяване на техническото предложение на всеки участник поотделно. На петото заседание в присъствие на техни представители са отворени ценовите им предложения и е констатирано, че трима от тях са предложили цена, която е с 30 % по-ниска от цената на останалите. Конкурсната комисия е поискала от едноличния търговец "Юстус - Катя Йотова", "Денд Д консултинг" ООД и "Дикон Груп" ЕООД писмена обосновка на цената в тридневен срок от съобщаването. Такава е представена, обсъдена на шестото заседание на 30.11.2010 г. от комисията и приета, след което е извършено оценяването и по ценовия показател. Класирането на участниците е в зависимост от получената комплексна оценка, при което жалбоподателят с 53.89 точки е класиран на четвърто място. Класирането е възприето от възложителя и обективирано в обжалваната заповед. При тези данни по преписката, КЗК е обсъдила всички доводи по жалбата. Приела е за неоснователни твърденията за допуснати пороци при оценяването и неприлагане на предварително оповестената методика за оценка по показателя за качество. На следващо място е отчела спазване на законовите изисквания за изясняване произхода на по-ниската предложена цена на трима от участниците, а именно: наличието на предпоставките по чл. 39, ал. 1 от НВМОП, срока за представяне на писмените обосновки и спазването му от участниците. Съобразила е, че помощният орган е извършил съответната на правомощията му аналитична дейност при обсъждането на трите обосновки и едва след това ги е приел. При обсъждане на твърденията по жалбата, че в обосновките не се съдържат доказателства, установяващи тяхната обективност, КЗК е счела, че подобни изисквания не се съдържат в законовата норма и направеното разширително тълкуване от жалбоподателя е необосновано. Въз основа на това е направила извод за законосъобразност на акта на възложителя за обявяване на класирането и избор на изпълнител и е оставила подадената срещу него жалба без уважение, като неоснователна. Така постановеното решение е правилно. В жалбата пред съда отново се развиват същите съображения за незаконосъобразност на заповедта на възложителя под формата на доводи за неправилност на решението на органа по преразглеждането. На първо място се твърди допуснато от конкурсната комисия отклонение от приетата методика за оценка на техническото предложение. То е неоснователно. Показателите и относителната им тежест са разписани нагледно в табличен вид в т. 2 от утвърдената конкурсна документация, която приключва с описание на самата методика. В т. 2.1. е вписано, че техническата оценка се формира, като съотношение между сбора от всички точки на оценявания участник, отнесен към сбора от точките на участника, получил най-голям брой точки, умножено по 100. Под сбор от всички точки се разбира сумата от точките по техническия показател, получена от оценките, дадени от всеки чл. на комисията. А в таблицата са отразени два подпоказателя, формиращи техническата оценка, съответно разбити на още подпоказатели, взети предвид от комисията в процеса на оценяването. Това са: 1. - Разбиране същността на услугата и общ подход при организация на работата, по който максималният брой точки е 60 и 2. - Методология с 40 точки. Или по техническия показател максималният възможен брой точки е 100. При попълването на оценителната формула с параметрите на всеки участник, в това число и на жалбоподателя се установява правилно приложена методика, Поради това възражението е неоснователно. В този смисъл е неоснователен и третият довод по жалбата, който съдържа сходно възражение. На второ място се оспорва самият оценителен процес, тъй като на жалбоподателя в срока и по реда на чл. 42, ал. 2 от наредбата е представен само оценителният протокол без самите оценителни таблици, съставени от членовете на конкурсната комисия. Доводът също не намира опора в материалите по възлагателната преписка. На жалбоподателя е представен протокол № 4 на комисията от 25.11.2010 г., в който помощният орган е направил изключително обоснован и подробен анализ на техническото предложение, представено от всеки един от петимата допуснати до оценяване участника и то именно с оглед двата показателя, съставляващи техническата оценка с всички детайлизирани подпоказатели. Посочена е и оценката на всеки участник. С представянето на този протокол на дружеството-жалбоподател, възложителят е изпълнил задължението си по чл. 42, ал. 4 от НВМОП, което има за цел да обезпечи спазването на законовия принцип за публичност и прозрачност при провеждането на възлагателните процедури. Той обаче не е задължен да предоставя и отделните оценителни протоколи, съставени от всеки чл. на комисията, тъй като те са само елемент от цялостната оценителна дейност. Безспорно от приложената възлагателна преписка е видно, че такива са надлежно изготвени и са част от нея, като липсват каквито и да било индиции, че това е станало по-късно за нуждите на образуваната преписка пред КЗК. На трето място, жалбоподателят оспорва оценката по 1.1.3. в частта й, изискваща посочване на критичните моменти и ясно описание на начина, по който ще се изпълни поръчката в съответствие с действащата уредба. Твърди, че трима от членовете на комисията не са констатирали липса на този елемент, за разлика от другите двама. Оценяването на всяко предложение е свързано със самостоятелната преценка на всеки един от членовете на помощния орган, съобразно неговите виждания и познаването на нуждите на възложителя. За да се осигури обективност и всестранен поглед и преценка при извършването на този особено съществен етап от възлагателната процедура, законодателят е въвел императивни изисквания относно броя на членовете на този помощен орган и тяхната професионална квалификация и опит. Определянето на различни оценки в никакъв случай не може да се отчита, като порок при нейното провеждане. И в съдебното производство, както и пред КЗК се възразява за допуснати нарушения от помощния орган при провеждане на процедурата по чл. 39, ал. 1 от наредбата, доколкото тримата участника не представили доказателства за обективността на писмените си обосновки. Поддържат се и възраженията за липса на ефективен контрол в тази насока от КЗК и съда при преразглеждането на процедурите. Доводите са неоснователни. Възлагателните процедури, като съществена част от дейността на възложителите съчетават в себе си, както неговото субективно право да ги планира, организира, проведе и приключи, така и негови конкретни задължения във връзка с реализирането на целия процес. Законът прецизно и внимателно съчетава правото му да решава въпросите при условията на оперативна самостоятелност с конкретно уредени задължения по отношение избора на види процедура, съдържанието на решението за нейното откриване и конкурсната документация, назначаването на конкурсната комисия и нейната работа и избора на изпълнител. Оценителният процес е предоставен в правомощията на специално назначена за случая конкурсна комисия, която подчинява действията и решенията си на точно формулирани правила, в това число и предварително оповестени показатели с тяхната относителна тежест и методика за оценяване. Това са все етапи от дейността, които подлежат на контрол за законосъобразното им спазване. Такъв етап е процедурата при установена необосновано ниска цена /а след изменението на наредбата от месец ноември на 2010 г. необосновано благоприятно предложение/. Помощният орган е задължен при констатиране на разликата от 30 % да изиска писмена обосновка, да постави срок за това и ако срокът е спазен, да я разгледа, обсъди и анализира и то с оглед наличието или липсата на някой от съставите на чл. 39, ал. 2 от наредбата. Това са все елементи от преценката на законосъобразност на провеждането на самата процедура. Решението обаче дали да се приеме, или да се отхвърли надлежно и в срок представена писмена обосновка е предоставено в оперативната самостоятелност на комисията, като помощен орган, съставен от опитни и квалифицирани специалисти по предмета на съответната възлагателна процедура. В конкретния случай нормативните изисквания са спазени. В указания срок "Дикон груп" ООД се е позовало на изключително благоприятни условия - хипотеза на чл. 39, ал. 2, т. 3 от наредбата, касаещи възнагражденията на предвидените за изпълнение на поръчката трима ключови и един експерти. В обосновката в табличен вид е отразило начина на формиране на предложената цена с калкулирани: разходи за експертите; материални и административни разходи; търговска надценка. Нещо повече - към сборната сума е начислило и проектен риск. По този начин нагледно е обосновало оферираното ценово предложение. Класираният на първо място участник "Д енд Д Консултинг" ООД в своята обосновка се е позовал на т. 4 на разпоредбата - икономичност при изпълнение на поръчката. Към текстовата обосновка, изложен в рамките на две компютърни страници, също е приложил в табличен вид анализ на ценообразуването. В цената са калкулирани възнагражденията на четиримата експерти; административни разходи за консумативи и учебни материали; непредвидени разходи и 10 % номинална печалба. Третият участник - едноличен търговец "Юстус - Катя Йотова" е използвал малко по-различен подход. Макар да не е конкретизирал някоя от законовите предпоставки по чл. 39, ал. 2 от наредбата, обосновката му сочи също на т. 4 от нея. И в тази обосновка е направено ценообразувано, макар да не е използвана табличната форма, която е по-прегледна. За сметка на това чрез таблицата в Приложение 1 е обоснован предвиденият разход за възнаграждение на експерт. На проведеното шесто по ред заседание на 30.11.2010 г., конкурсната комисия е обсъдила поотделно всяка една от трите обосновки и ги е приела, като след това е извършила оценката на ценовите предложения и съответно е формирала комплексната оценка. Ето защо в дейността й на етапа, уреден в чл. 39 от НВМОП, не са допуснати нарушения на нормативни изисквания. Последното възражение касае срочността на представеното от възложителя становище във връзка с подадената жалба пред КЗК и образуваното въз основа на нея производство по преразглеждане. Доводът е свързан с обстоятелства, настъпили след издаване на крайния акт на възложителя и не е относим към неговата законосъобразност. Доколкото не е налице и искане за допускане на предварително изпълнение, то той не е относим въобще към етапа на обжалваното, поради което не следва да се обсъжда. От цялостния анализ на възлагателната преписка и възраженията на жалбоподателя се установява, че решението на възложителя за избор на изпълнител е законосъобразно. Като е оставила без уважение подадената срещу него жалба, КЗК е постановила правилно решение. Жалбата срещу него е неоснователна и следва да се отхвърли. Водим от гореизложеното и на основание чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение