Решение № 4928 от 4.04.2012 г. на ВАС по адм. д. № 5715/2011 г.

Решение № 4928 от 4.04.2012 г. на ВАС по адм. д. № 5715/2011 г., I о., докладчик съдията Здравка Шуменска Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс. Образувано е по касационна жалба на Стефан Вълев, в качеството му на управител на "Манроланд България" ЕООД, срещу решение № 1109 от 14.03.2011 г. по адм. дело № 6696 по описа за 2010 г. на административния съд - София град. С него е отхвърлена жалбата на дружеството срещу РА № 2000906046 от 11.01.2010 г. на органа по приходите при ТД на НАП - гр. София, потвърден в обжалваната част с решение № 1108 от 28.07.2010 г. на директора на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. София. В касационната жалба са развити доводи за неправилност на обжалваното решение, поради нарушаване на материалния и процесуалния закони, което съставлява отменително касационно основание по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се неговата отмяна и постановяване на решение по съществото на спора, както и присъждане на направените съдебни разноски. Ответната страна по касационната жалба - директорът на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. София оспорва същата като неоснователна чрез процесуалния представител юрисконсулт Райна Кръстева. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, първо отделение, след като прецени допустимостта на касационната жалба и наведеното отменително касационно основание, и с оглед на чл. 218 от АПК, приема за установено следното от фактическа и правна страна: Касационната жалба е процесуално допустима като подадена в срока по чл. 211 от АПК и от надлежна страна, а разгледана по същество е неоснователна. Предмет на съдебния контрол в производството пред административния съд - София град е бил РА № 2000906046 от 11.01.2010 г. на органа по приходите при ТД на НАП - гр. София, потвърден в обжалваната част с решение № 1108 от 28.07.2010 г. на директора на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. София. Същият е издаден по повод осъществена ревизия на дружеството по прилагането на ЗДДС за ревизиран период 1.05.2009 г. - 31.08.2009 г., като с него е определено задължение в общ размер от 103 687.28 лв., от които 98 823.37 лв. задължение за ДДС и 4 863.91 лв. задължение за лихва. В мотивите на съдебното решение подробно е обсъдена фактическата страна по спора, приложените правни разпоредби от административния орган, събраните по делото доказателства, възраженията на дружеството - жалбоподател и е направен извод за законосъобразност на оспорения РА в посочената част. Обжалваното решение е правилно постановено. В хода на ревизията е установено, че ревизираното лице е включило в дневника за продажби за данъчен период м. 05.2009 г. протокол по чл. 46, ал. 1 от ППЗДДС на стойност 2 343 705.71 лв. и ДДС в размер на 468 741.14 лв., издаден на 4.12.2007 г. и анулиран на 30.05.2009 г., съгласно чл. 46, ал. 4 от ППЗДДС. Претендирано е ДДС за възстановяване в размер на 461 694.65 лв. за данъчен период м. 05.2009 г. във връзка с анулиране на посочения протокол за самоначисляване в този размер. По делото не е имало спор за факти, като е констатирано, че жалбоподателят е закупил от ЕТ "Идеал - АС - Антон Симеонов" употребявана 5-цветна офсетова печатарска машина с лаков модул. "Heidelberg" тип "Cd102-5+L" и година на производство 2002 г. Издадена е фактура № 11179 от 28.12.2006 г. на стойност 1 623 338.90 лв. и начислен ДДС в размер на 468 741.14 лв., като стойността й с ДДС е реално платена. През м. 01.2007 г. тази машина е била предмет на доставка от страна на същото ревизирано дружество на "Манроланд ЦИЕ" АД Австрия, като е издадена фактура № 3 от 15.01.2007 г. на стойност 1 417 755.90 лв. Дружеството - доставчик е третирало доставката като ВОД и на основание чл. 53, ал. 1 от ЗДДС по нея не е начисляван ДДС. На същото е извършена ревизия, като е издаден РА № 20002394 от 22.11.2007 г. на органа по приходите при ТД на НАП - гр. София и с него е начислен ДДС, понеже е прието, че не е налице вътреобщностна доставка, за да се приложи чл. 53, ал. 1 от ЗДДС. По повод на тази предходна ревизия е съставен протокол № 1 от 4.12.2007 г. по реда на чл. 46, ал. 1 от ППЗДДС, а поради издаване на посочения РА този протокол не е включен в дневника за продажби и справката-декларация за м. 12.2007 г. Впоследствие на основание чл. 46, ал. 4 от ППЗДДС и по реда, предвиден в правилника този протокол е анулиран, което е отразено в дневника за продажби и в справката-декларация за данъчен период м. 05.2009 г., като това е направено във връзка с писмено потвърждение за получаване на машината от генералния мениджър, пълномощник на получателя "Манроланд ЦИЕ" АД Австрия, а именно "Ей Би Принтинг", Великобритания. Административният орган е приел, че към данъчен период м. 02.2007 г., както и към датата на издаване на фактурата за продажба № 3 от 15.01.2007 г., когато е документирана продажбата на процесната фактура, ревизираният субект не е разполагал с изискващите се документи, които да удостоверяват процесната доставка като вътреобщностна доставка, на основание чл. 53, ал. 2 от ЗДДС, във връзка с чл. 45, т. 2 от ППЗДДС. Прието е, че не са представени документи, които безспорно установяват конкретните условия и индивидуализиращи факти относно транспортирането на стоката. Това е и основният спорен момент по делото, като съдът изрично е записал, че представеното писмено потвърждение от страна на упълномощено лице не установява по безспорен начин изпращането/транспортирането на процесната стока от територията на РБългария до територията на Великобритания за времето от продажбата й през м. януари 2007 г. до издаването на писменото потвърждение за получаването й на 28.05.2009 г. За да се аргументира съдът се позовава на даденото от СЕС тълкуване на термина "изпратен (и)", употребен в чл. 28а, § 3, ал. 1 и чл. 28в, А, б. а), първа алинея от Шеста директива 77/388 (ЕИО) на Съвета от 17 май 1977 г. относно хармонизиране на законодателствата на държавите-членки относно данъците върху оборота - обща система на данъка върху добавената стойност, единна данъчна основа, изменена с Директива 2000/65/ЕО от 17.10.2000 г., в негово решение от 27.09.2007 г. по дело № 409/07 ("Teleos plc"). Съдът се позовава и на национална съдебна практика и конкретно на чл. 45, т. 2 от ППЗДДС, която предвижда еднаква доказателствена стойност на документите за извършен транспорт и на представено писмено потвърждение на получателя. При липса на доказателства за транспортиране на стоката, писменото потвърждение от получателя следва да съдържа достатъчно данни, които да удостоверяват начина на изпращането й и транспортиране й. В конкретния спор съдът не е дал вяра на представените три товарителници, съответно е приел, че не са годни доказателства за транспортиране, понеже не съдържат номер, дата на издаване, както и заверка в кл. 24 от страна на получателя, без които не може да се приеме, че е установено наличието на сключен договор за превоз по процесната доставка. Също така според него и в трите хипотези на чл. 45, т. 2 от ППЗДДС писменото потвърждение е посочено като доказателства за установяване транспортирането на стоката, но процесното не установява по безспорен начин, че стоката физически е напуснала територията на страната и е получена на територията на Великобритания. Също така съдът в мотивите си подробно е обсъдил, че това потвърждение не съдържа данни относно изпращането на стоката и начина на организация на транспортирането й, като е посочено само единствено, че договорените условия на доставка са били EXW съгласно Инкотермс 2000 и разходите по транспорта не са за сметка на българското дружество. Съдът е обсъдил и заключението по съдебната експертиза, като според него е без значение констатираното разминаване между описанието на машината по вид и параметри в договора от 26.10.2006 г. между едноличния търговец и ревизираното дружество - купувач и това в издадената фактура във връзка с това. Не е спорен фактът, че това е машината, придобита от същото дружество, предмет и на последващата, обсъждана доставка. Експертът е установил също, че тя е заведена в счетоводството на българското дружество - доставчик, респ. е отписана от него. Касационното възражение е едно и е насочено към неправилно приложение на материалния закон, а именно на чл. 53, ал. 1 от ЗДДС, поради неправилната преценка на доказателствата, представени във връзка с приложението на чл. 53, ал. 2 от ЗДДС, във връзка с чл. 45, т. 2 от ППЗДДС, в съответната редакция. Според касатора след като няма нормативно установени изисквания относно формата и съдържанието на писменото потвърждаване, както и срок затова, в какъвто смисъл са и дадените указания от приходната администрация, достатъчно се явява същото да е в оригинал и да съдържа подпис на лицето, представляващо получателя, на които условия процесното потвърждаване отговаря. Според него самият законодател е предоставил еднаква доказателствена сила на същото с документите за извършен транспорт, като достатъчно е само да се докаже, че стоката е получена. Изложените съображения на касатора съответстват на подзаконовата разпоредба в приложимата редакция, но същите следва да бъдат съобразявани с конкретно установеното по делото като обстоятелството, че органът по приходите с предходен ревизионен акт от 22.11.2007 г. не е признал характера на същата тази доставка от 15.01.2007 г. като вътреобщностна доставка по чл. 53, ал. 1 от ЗДДС, поради недоказването именно на това й качество според приложимата разпоредба на чл. 45 от ППЗДДС. Следва да се отбележи, че при издаването на същия този ревизионен акт вече е преценяван спорният факт, а именно дали в резултат на "изпращане или превозване на стоката, тя е напуснала физически територията на държавата-членка на доставката" по смисъла на т. 1 от решение от 27.09.2007 г. по дело № 409/07 ("Teleos plc"). След като към този момент той не е бил доказан се поставя въпрос не дали той може впоследствие да бъде установяван, което чл. 46, ал. 4 от ППЗДДС допуска, а дали законодателят макар и с подзаконова норма е дал възможност за снабдяване с доказателства от двете категории за доказване на това фактическо прехвърляне, още повече, че срок не е предвиден в тази норма. Отговорът следва да е положителен, но настоящият съдебен състав не споделя виждането на касатора, че няма пречка това да се установи, както в процесния случай близо две години след извършване на доставката и то чрез доказателства, които макар и неоспорени формално, не са приети като годни доказателства от административния орган и не са ценени от съда поради същите съображения. И това е така, понеже документите, които се изискват по чл. 45 от ППЗДДС и са такива по смисъла на чл. 46, ал. 4 от ППЗДДС следва да съвпадат по време на осъществяване на това физическо изнасяне на стоката. Представеното потвърждение е с дата 28.05.2009 г. (стр. 56 от съдебното досие), представлява частен свидетелстващ документ и неговата материална доказателствена сила се преценява във връзка с останалите данни по делото. Представени са три товарителници, които правилно не са приети като годни доказателства, а тези представени в касационното производство не могат да бъдат ценени, понеже следва да се съобразява забраната по чл. 220 от АПК, във връзка с § 2 от ДР на ДОПК и те установяват друга фактическа обстановка по спора, поради различието в съдържанието си от тези, вече обсъдени в първоинстанционното производство. Също така следва да се отбележи, че настоящият съдебен състав не споделя съображенията на касатора, че е налице противоречие с директивата на ЕС (112/2006/ЕС) и практиката на СЕС, според която се изключва възможността на органите по приходите да отказват освобождаване от ДДС за вътреобщностна доставка, която се е състояла единствено на основание, че доказателствата за вътреобщностната доставка не са събрани навреме. В случая не става въпрос за несъбрани навреме доказателства, а за такива, които не съответстват на действително фактически установеното по спора. Не може да се сподели и възражението на касатора, което се позовава на практиката на СЕС, че ДДС не може да бъде в тежест на регистрираните лица в осъществяваната от тях дейност, принципа на неутралността, при условие, че няма опасност от злоупотреби с ДДС. Прилагането на нулева ставка за вътреобщностната доставка е допустимо и представлява изключение от общото правило за облагане на всички доставки с място на изпълнение на територията на страната, поради което тежестта на доказване е за данъчно задълженото лице. Именно във връзка с това следва да бъде преценявано и поведението на ревизираното дружество - касатор. Обжалваното решение като правилно следва да бъде оставено в сила. При този изход от спора на касатора не следва да се присъждат съдебни разноски, а на ответната страна по касационната жалба такива са присъдени, съгласно чл. 161, ал. 1, изр. трето от ДОПК. Съобразно изложеното и на основание чл. 222, ал. 1 от АПК, Върховният административен съд, първо отделение,