Решение № 7128 от 28.6.2023 г. на ВАС, VII о.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административно-процесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Региони в растеж" (ОПРР) срещу Решение 7203 от 29.11.2022 г. на Административен съд София-град (АССГ) по адм. дело 12508/2021 г. С обжалваното решение съдът е отменил Решение РД-02-36-1202 от 09.11.2021 г. на ръководителя на УО на ОПРР, с което на Столична община е определена финансова корекция в размер на 25 % от допустимите разходите по договор от 16.07.2018 г. с Архитектурно инженерен състав ЕООД, за нередност за нарушение на чл. 182, ал. 1 във връзка с чл. 79, ал. 1, т. 3, б. в от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във вр. с чл. 15, ал. 3, 5 и 6 от ЗОП (отм.), квалифицирана по т. 2, б. б) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и информационни фондове (Наредбата). Касационният жалбоподател ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж", счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон и необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Излага подробно фактите по делото и приложимата нормативна уредба, като поддържа мотивите, изложени в оспорения административен акт. Счита за неправилни изводите на първоинстанционния съд за неприложимост на твърдените за нарушени правни норми. В тази връзка сочи, че Столична община, при определянето на приложимата процедура по ЗОП, не е взела предвид общата прогнозна стойност за изпълнението на двете дейности - по проектиране и авторски надзор, като е възложила изготвянето на инвестиционен проект след провеждане на публична покана по реда на отменения ЗОП - чл. 14, ал. 4, т. 2. Счита, че с оглед факта, че дейностите по проектиране и по упражняване на авторски надзор са неразривно свързани, то към момента на възлагането на първата дейност - за проектиране, за възложителя е била налице и необходимостта от възлагането и на втората дейност - за авторски надзор. Според касатора възложителят е следвало да съобрази общата стойност на двата етапа и в прогнозната стойност на основната поръчка за изработване на работен инвестиционен проект да се включи и прогнозната стойност, предвидена за осъществяване на авторски надзор. Твърди, че общата сума за двете дейности надвишава прага, определен в чл. 14, ал. 4 ЗОП (отм.), поради което приложим е бил редът на чл. 14, ал. 3 ЗОП (отм.), т.е. налице е незаконосъобразно разделяне на предмета на обществената поръчка. Счита, че като е изследвал приложимите норми на ЗОП към датата на откриване на втората обществена поръчка - 16.06.2018 г., а не на действащия към момента на откриване на първата обществена поръчка закон, АССГ е постановил неправилно решение. Оспорва и извода на АССГ, че разделното провеждане на обществените поръчки е оправдано с оглед пазарните условия към датата на изпълнението. В тази връзка сочи, че нормативното изискване за едновременно провеждане на обществените поръчки за двете дейности е обосновано от гледна точка на нуждата от най-ефективно разходване на публичните средства. Прави искане решението да бъде отменено. Претендира разноски за двете съдебни инстанции по представен списък. Касаторът се представлява от адв. П. Петков, Софийска адвокатска колегия. Ответникът Столична община, счита касационната жалба за неоснователна. Излага подробни възражения на релевираните от касатора доводи. Сочи, че в случая към процесния период 2014 г., ръководителят на Управляващия орган не е имал компетентност да извършва каквито и да е проверки, затова били ли са налице предпоставките за възлагане на двете обществени поръчки. Прави искане решението да бъде оставено в сила. Претендира разноски по представен списък. Ответникът се представлява от адв. С. Джамбазов, Софийска адвокатска колегия. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд (ВАС), Седмо отделение, като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното решение, с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е допустима подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна. За да постанови обжалваното съдебно решение първоинстанционният съд е приел за установено от фактическа страна следното: В резултат на проведена публична покана на 23.06.2014 г. между район Средец - Столична община и Архитектурно инженерен състав ЕООД е сключен Договор РД-56-30 за извършване на проучвателни и проектантски дейности и изготвяне на работен проект за обект Пристройка към съществуваща сграда на 9-та френска езикова гимназия Алфонс дьо Ламартин, находяща се в УПИ I, кв. 426, м. Центъра, бул. Патриарх Евтимий 35, район Средец, гр. София, съгласно одобрено техническо задание за проектиране и съгласувана виза за проектиране с експлоатационните дружества. Стойността на договора е в размер на 62 500 лв. без ДДС. На 28.06.2018 г. между Столична община и Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014 - 2020 г. е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ с предмет Изграждане, основен ремонт/реконструкция на 26 училища и детски градини на територията на Столична община. На 14.06.2018 г. с Решение СОА18-РД93-Ю7, на основание чл. 182, ал. 1 във вр. с чл. 79 ал. 1, т. 3, б. в ЗОП кметът на Столична община е открил процедура за възлагане на обществена поръчка по реда на пряко договаряне, с предмет: Упражняване на авторски надзор по време на изпълнение на строително-ремонтни работи (СМР) в обектите, включени в проект Изграждане, основен ремонт/ реконструкция на 26 училища и детски градини на територията на Столична община" по 4 (четири) обособени позиции. В раздел V. 1) Мотиви за избора на процедура от решението за откриване на процедурата, от страна на възложителя е посочено, че съгласно чл. 162 от Закона за устройство на територията (ЗУТ) и изискванията на чл. 169, ал. 1 ЗУТ авторският надзор във връзка с изпълнение на строително - монтажните работи по проект Изграждане, основен ремонт/ реконструкция на 26 училища и детски градини на територията на Столична община по Оперативна програма Региони в растеж 2014-2020 г., следва да се осъществява от проектанта на съответния обект, по всички части на изготвения за него инвестиционен проект. Посочено е, че процедурата се провежда на основание чл. 79, ал. 1, т. 3, б. "в" ЗОП, поради обстоятелството, че възлагането на друг изпълнител за всяка от обособените позиции би довело до нарушаване на авторското право. На 16.07.2018 г. между Столична община и Архитектурно инженерен състав ЕООД е сключен Договор СОА18-ДГ55-406 с предмет Упражняване на авторски надзор по проект Изграждане, основен ремонт/ реконструкция на 26 училище и детски градини на територията на Столична община по Оперативна програма Региони в растеж 2014-2020 г., Приоритетна ос 1: Устойчиво и интегрирано градско развитие, процедура за директно предоставяне на безвъзмездна финансова помощ Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014 - 2020 по обособена позиция 4 Упражняване на авторски надзор на обект: Пристройка към 9-та френска езикова гимназия Алфонс дьо Ламартин, учебен блок и многофункционален физкултурен салон, нови ВиК външни връзки, ел. захранване с кабел НН и топлозахранване -1 етап и Енергийна ефективност на съществуваща сграда - II етап, бул. Патриарх Евтимий 35, район Средец. Стойността на договора е в размер на 24 594,05 лв. На 02.08.2021 г. Столична Община е уведомена за установена нередност и предстоящо определяне на финансова корекция. На 16.08.2021 от Столична община е представено възражение. На 09.11.2021 г. с Решение РД-02-36-1202, издадено на основание чл. 73, ал. 1 във вр. с чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове за споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.), ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014 2020 г., е определил на Столична община финансова корекция в размер на 25 % от допустимите разходите по договор от 16.07.2018 г. с Архитектурно инженерен състав ЕООД, за нередност за нарушение на чл. 182, ал. 1 във връзка с чл. 79, ал. 1, т. 3, б. в ЗОП във вр. с чл. 15, ал. 3, 5 и 6 ЗОП (отм.), квалифицирана по т. 2, б. б) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. В хода на съдебното производство е представена Заповед РД-02-14-909 от 21.10.2021 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, с която издателят на административния акт е определен за ръководител на УО на ОПРР. Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд е приел от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, при спазване на административнопроизводствените правила, но е в противоречие с материалноправните разпоредби. Приел е, че административният орган не е разграничил правнорелевантните факти и съответстващите им материалноправни разпоредби, приложими към различни обществени поръчки, едната от които дори не е предмет на последващ контрол. Това, според съда е довело до вътрешни противоречия в описаните в акта фактически и правни основания за издаване му. Въз основа на това, съдът е направил извод за незаконосъобразност на оспорения акт и го е отменил. Решението е правилно. Преди всичко следва да се посочи, че процесната обществена поръчка е обявена на 14.06.2018 г., т. е. при действието на Закона за обществените поръчки (обн., ДВ, бр. 13 от 16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г.). Съгласно § 4 ЗОП този закон отменя Закона за обществените поръчки, обнародван в Държавен вестник, бр. 28 от 06.04.2004 г. С оглед на това, ако са налице някакви нарушения, те биха били на разпоредби от новия Закон за обществените поръчки. Сочените от органа за нарушени разпоредби на чл. 15, ал. 3, 5 и 6 от отменения Закон за обществените поръчки биха били релевантни, ако се твърдеше нарушение по процедурата, проведена през 2014 г., защото тя е проведена при действието на отменения Закон за обществените поръчки. Няма как в една процедура, която е проведена по новия Закон за обществените поръчки да са осъществени нарушения на разпоредби от отменения закон, защото тези разпореди към тази дата не са действащо право. Органът не е направил разлика между релевантните факти, осъществени от възложителя при действието на отменения Закон за обществените поръчки, но имащи отношение към задълженията му по сега действащия закон и правната квалификация на допуснатите от бенефициера нарушения на закона, въз основа на който е проведена процесната обществена поръчка. Още по-малко може нарушение на новия ЗОП да бъде обосновано с нарушение на отменен закон, както приема органът. Тъй като не са посочени релевантни правни норми, които бенефициерът е нарушил с действията си, решението на административния орган е незаконосъобразно, както правилно е приел административният съд. Правилен и съответен на константната съдебна практика е и изводът на съда, че проектирането и авторският надзор са отделни дейности, които не се извършват едновременно, но чрез които се осъществява една и съща услуга, поради което при определянето на ред за възлагане би следвало да се има предвид не само стойността на проектирането, а и на надзорната функция. Разпоредбите на чл. 162, ал. 2 и 3 ЗУТ предвиждат, че авторският надзор по време на строителството се осъществява от проектанта, въз основа на договор с възложителя, като предписанията на проектанта, свързани с авторското му право, за точното спазване на изработения от него инвестиционен проект се вписват в заповедната книга и са задължителни за останалите участници в строителството. Така възложителят е обвързан при обявяване на обществена поръчка за изготвяне на работен инвестиционен проект на обект да включи и прогнозната стойност за осъществяване на авторския надзор, точно защото двете дейности са неразривно свързани. Но това не значи, че винаги е възможно и оправдано едновременно възлагане и на двата предмета. Възможно е възложителят да извърши проектирането в един момент, без да има намерение или възможност да реализира строителството в разумен период след това и тогава за него няма да е икономически изгодно да проведе едновременно обществена поръчка и за двете дейности. Следователно, дали има нарушение свързано с разделянето на предмета на обществената поръчка за проектиране и авторски надзор, следва да се преценява винаги конкретно, при отчитане на всички факти и обстоятелства. Безспорно е, че за избор на изпълнител по процесната процедура бенефициерът е приложил реда за възлагане "пряко договаряне", като за основание за направения избор е посочил чл. 182, ал. 1 във вр. чл. 79, ал. 1, т. 3, б. "в" ЗОП, съгласно които поръчката може да бъде изпълнена само от определен изпълнител в случай, че е налице хипотезата на наличие на изключителни права, включително на права на интелектуална собственост. Посочил е, че в случая са налице авторски права, съгласно разпоредбата на чл. 3, ал. 1, т. 8 и ал. 3 във връзка с чл. 2 от Закона за авторското право и сродните му права (ЗАПСП). Административният орган е приел, че нарушението е извършено при възлагане на обществената поръчка по договора за авторски надзор. Необходимостта от разделяне, съответно неразделяне на поръчката обаче се преценява към момента на планиране извършването й в случая към 23.06.2014 г., когато е сключен договорът за изготвяне на инвестиционен проект. Към посочената дата Столична община не е бенефициер по договора за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ и дейността по осъществяване на проектирането не се финансира със средства от ЕСИФ. Това категорично отрича правомощието на ръководителя на управляващия орган по ОПРР да осъществява контрол за законосъобразност върху законосъобразността на соченото разделяне, както правилно е приел първоинстанционният съд. При наличие на вече изготвен проект по процедура, приключила значително по-рано от сключване на административния договор, за възложителя не е съществувала друга правна възможност за избор на изпълнител на авторски надзор при реализиране на проекта, освен предвидената по чл. 79, ал. 1, т. 3 ЗОП. Този правен извод се извежда от правната регламентация на чл. 3, ал. 1, т. 8 във вр. с чл. 2 ЗАПСП и чл. 162, ал. 2 и 3 ЗУТ. Видно от горното, първоинстанционният съд правилно е приел, че с действията си възложителят не е нарушил чл. 182, ал. 1 във връзка с чл. 79, ал. 1, т. 3, б. в ЗОП във вр. с чл. 15, ал. 3, 5 и 6 ЗОП (отм.). Липсата на нарушение на правна норма означава липса на елемент от фактическия състав на нередността, а това значи, че не е налице основание за определяне на финансова корекция. С оглед на изложеното доводите на касатора за неправилност на обжалваното съдебно решение са неоснователни. Съдът правилно е приел за незаконосъобразен оспорения акт, поради което решението му като правилно следва да бъде оставено в сила. С оглед на изхода от спора, направено от ответника искане и на основание чл. 143 АПК, съдът следва да осъди Министерство на регионалното развитие и благоустройството юридическото лице, в чиято структура е органът касатор, да заплати на Столична община направените в касационната инстанция разноски. Същите, видно от доказателствата по делото допълнително споразумение от 06.06.2023 г. към договор за правна защита и съдействие от 10.03.2022 г., фактура и платежно нареждане, са в размер на 1 245,38 лв. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 Върховният административен съд