Решение № 389 от 12.01.2017 г. на ВАС по адм. д. № 11296/2016 г.

Решение № 389 от 12.01.2017 г. на ВАС по адм. д. № 11296/2016 г., VII о., докладчик съдията Весела Андонова Производство по реда на чл. 208 и сл. Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на З. О., гражданин на Афганистан, подадена чрез процесуалния му представител адв. Желев срещу решение № 99 от 22.07.2016 г. на Административен съд В., постановено по административно дело № 154/2016 г.

С обжалваното решение съдът отхвърлил жалбата на З. О., срещу заповед № УРИ 4518ОЧ-393/30.05.2016 г. на Началник ГПУ-Б., с която на основание чл. чл. 44, ал. 6, ал. 8, ал. 9 и ал. 10 от Закона за чужденците в Р. Б. (ЗЧРБ), му е наложена принудителна административна мярка "Принудително настаняване в СДВНЧ към дирекция "Миграция" МВР" за срок до отпадане на пречките за изпълнението на ПАМ и организиране извеждането на чужденеца от Р. Б., но не повече от три месеца.

Касационният жалбоподател счита обжалваното решение за неправилно, като постановено в нарушение на материалния закон - отменително основание по чл. 209, т. 3 АПК. Намира оспорвания административен акт за нищожен, тъй като е издаден без правно основание, в нарушение на чл. 44, ал. 9 от ЗЧРБ. Първоинстанционният съд неправилно е приел, че жалбоподателят следва да представи доказателства за това, че е непридружен непълнолетен, което обстоятелство е отрицателен факт и не подлежи на доказване. Липсват каквито и да било доказателства за свързаност на пълнолетния адресат на акта с непридружения непълнолетен. При издаването на акта не са спазени разпоредбите на Закона за закрила на детето - чл. 15, ал. 6 и ал. 8. Моли съда да отмени обжалваното решение като прогласи оспорваната заповед за нищожна спрямо З. О.. В съдебно заседание касаторът - редовно призован, не се явява и не се представлява

Ответникът по касационната жалба - началникът на Гранично полицейско управление - Б. при Регионална дирекция "Гранична полиция" - Д. - редовно призован, не се явява, не изпраща представител и не взема становище по касационната жалба.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за недопустимост на обжалваното решение, с оглед постановяването му по недопустима жалба от лице, непритежаващо активна процесуална легитимация да обжалва процесната заповед, за чието наличие съдът следи служебно.

Върховният административен съд, състав на седмо отделение, намира, че касационната жалба е процесуално допустима, като подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, от надлежна страна - участник в първоинстанционното производство. Разгледана по същество, жалбата е неоснователна.

За да постанови обжалваното решение съдът приел от фактическа страна, че видно от докладна записка рег. № 4518р-3832/31.05.2016 г. и предложение рег. № УРИ 4518р-3806/30.05.2016 г. на 30.05.2016 г. около 00,00ч. в землището на с. И. махала, общ. К., около ГП № 126 в граничната зона граничен полицейски наряд установил и задържал 20 лица чужди граждани, отговарящи на профила "нелегален емигрант", сред които и жалбоподателя, граждани на Афганистан, без документи. След въвеждане в АФИС и ЕВРОДАК самоличността на лицата е установена като е констатирано и че У. О., род. ..** г., придружава З. О., род. ..** г. Не е установено влизане в страната по законоустановения ред и наличие на валидни документи за самоличност или наличие на средства или документи, позволяващи им обратно връщане в държавата им на произход.

Въз основа на направеното предложение на Инспектор в сектор ГП при ГПУ-Б. са издадени заповеди по отношение на У. О. и придружавания непълнолетен З. О. за налагане на ПАМ- принудително отвеждане до границата на РБ-Заповед № УРИ 4518ОЧ-394/30.05.2016 г. на Началника на ГПУ-Б., както и за принудителното им настаняване в СДВНЧ към дирекция "Миграция"-Заповед № УРИ 4518ОЧ-393/30.05.2016 г. на Началник ГПУ-Б., която именно е предмет на оспорване в първоинстанционното производство.

С приемо-предавателен протокол от 31.05.2016 г. З. О. е настанен в СДВНЧ-Л. З. О. е подал молба вх. № 105450-1269/13.06.2016 г. до властите в Р. Б., с която е поискал закрила по ЗУБ, след което лицето е изведено от СДВНЧ и предадено на служители на ТЦ-П. при ДАБ.

Въз основа на така установените факта съдът приел от правна страна, че оспорваната заповед е издадена от компетентен орган - Началника на ГПУ-Б., с оглед представената по делото заповед № 5935/11.11.2014 г. на директора на РДГП-Д. и предвидената законова възможност за делегиране на правомощия по чл. 44 от ЗЧРБ, в предписаната от закона форма, при наличие на посочените в нея фактически и правни основания, при липса на противоречие на императивни законови норми.

Съдът е извел извод за наличие на законовите предпоставки, при които административният орган може да издаде заповед за принудително настаняване в СДВНЧ, като в случая е безспорно доказано, че на жалбоподателя е наложена ПАМ по чл. 39а, т. 2 от ЗЧРБ - принудително отвеждане до границата на Р. Б.. И в заповедта и в предложението за налагане на ПАМ-неразделна част от оспорваната заповед, е посочена необходимостта от настаняването в СДВНЧ- за осигуряване на изпълнението на ПАМ по чл. 39, т. 2 ЗЧРБ-принудително отвеждане до границата на РБългария. От мотивите на акта и административната преписка е видно наличие и на всяка от другите алтернативни предпоставки за налагане на ПАМ.

В допълнение съдът е посочил, че лицето е с неустановена самоличност и е налице опасност от укриване или възпрепятстване изпълнението на заповедта, тъй като от събраните по делото доказателства се установява по категоричен начин, че жалбоподателят - чужденец, преминал незаконно през държавната граница и влязъл в РБългария не по установения за това ред след като се е укривал от гранично-полицейските органи, поради което съществува основателна вероятност отново да се укрие и по този начин да възпрепятства изпълнението на наложена му ПАМ-отвеждане до границата на РБългария.

Съдът е приел направеното в жалбата възражение за липса на основания за издаване на обжалваната заповед за неоснователно, като е изложил следните съображения: принудителното настаняване в СДВНЧ е мярка по обезпечаване на изпълнението на принудителното отвеждане до границата на Р. Б., т. е обезпечава изпълнението на заповед № УРИ 4518 ОЧ-394/30.05.2016 г. за налагане на ПАМ "Принудително отвеждане до границата на РБ", поради което доводите за нищожност на обжалваната заповед поради липса на основание за издаването и са изцяло неоснователни. Заповедта е издадена изцяло в съответствие със законоустановената възможност за това на чл. 44, ал. 6 от ЗЧРБ и при наличие на визираните в разпоредбата предпоставки, неизпълнението на които обаче би било основание за незаконосъобразност, водеща до унищожаемост на административния акт, а не до неговата нищожност.

Възражението за противоречие на заповедта с императивната разпоредба на чл. 44, ал. 9, предложение трето от ЗЧРБ също е прието за неоснователно, като първоинстанционният съд е посочил, че съгласно цитираната разпоредба принудително настаняване не се прилага по отношение на непридружените малолетни и непълнолетни лица, но в случая от събраните в административното производство доказателства се установява, че жалбоподателят е придружен непълнолетен. От граничните полицейски служители е установена както самоличността на всяко от лицата, така и връзката им едно с друго. Доказателства за обратното не са ангажирани от жалбоподателя, а доказателствената тежест за това е указана от съда.

Изведено е заключение за неоснователност на възражението за ограничаване правото на защита на жалбоподателя с оглед нарушение на императивни разпоредби на Закона за закрила на детето и Закона за убежището и бежанците, които се явяват специални. ЗЧРБ съдържа специални норми по отношение на непълнолетните и малолетните лица. Видно от разпоредбата на чл. 44, ал. 9, изр. последно от ЗЧРБ, органът, издал заповедта за налагане на принудителната административна мярка, уведомява съответната дирекция "Социално подпомагане", която предприема мерки за закрила съгласно Закона за закрила на детето/ЗЗД/. Съобразно посочената разпоредба мерките по ЗЗД се прилагат едва след издаването на заповедта за налагане на ПАМ и се явяват последица на издадената ПАМ.

Въз основа на изложеното, съдът направил извод за законосъобразност на оспорената заповед.

Този извод на съда е правилен.

Оспорваното решение е валидно и допустимо. Съгласно чл. 44, ал. 9 ЗЧРБ придружените малолетни и непълнолетни лица се настаняват в специален дом само като изключение, при наличие на обстоятелствата по чл. 44, ал. 6 ЗЧРБ (в приложимата редакция преди изм. ДВ бр. 97/2016 г.), а непридружени малолетни и непълнолетни не се настаняват в специален дом.

Видно от диспозитива на оспорената заповед, с нея органът действително изразил изрично воля за прилагане на принудителна административна мярка "принудително настаняване в специален дом за временно настаняване на чужденци" на пълнолетното лице У. О., роден на ..**** г. Органът не е посочил изрично, че настанява принудително и касатора, а го посочил като придружен от г-н О. лице.

В същото време правното основание, на което е издадена оспорената заповед е чл. 44, ал. 6, 8, 9 и 10 от ЗЧРБ.

Алинея 6 е правното основание за прилагане на принудителната мярка "принудително настаняване в специален дом за временно настаняване на чужденци". Алинея 8 урежда продължителността на настаняването. Алинея 9 предвижда прилагане на тази мярка по отношение на малолетни и непълнолетни придружени лица, като разпоредбата изрично сочи, че когато лицата не са придружени, мярката не се прилага. А алинея 10 изрично установява, че настаняването на чужденци в специалния дом се извършва въз основа на заповед за принудително настаняване.

Така посочените от органа правни основания, съотнесени към факта, че касаторът изрично е посочен в диспозитива на заповедта, макар и да не се сочи изрично, че се настанява, както и към факта, че касаторът е настанен в специалния дом и факта на настаняването му изрично се сочи от органа, дава основание на съда да направи извод, че оспорваната заповед, макар и непрецизна като изказ, е акт, с който на касатора е приложена принудителна административна мярка "принудително настаняване в специален дом за временно настаняване на чужденци". Допълнителен аргумент в тази връзка е и срокът, за който лицето е настанено - три месеца, който е пределен срок за настаняване на малолетни и непълнолетни.

От съдържанието на оспорваната заповед е безспорно установима волята на органа да настани принудително в специалния дом не само г-н У. О., но и касатора, поради което за него е налице правен интерес от обжалване на процесната заповед, както правилно е приел и първоинстанционният съд.

Законосъобразен и изводът на съда че, жалбата, по която е образувано първоинстанционното производство е подадена извън законоустановения 14 - дневен срок, поради което е допустима единствено и само досежно наведените доводи за нищожност.

Съгласно правната доктрина незаконосъобразността има две проявни форми - нищожност и унищожаемост, като разграничаването им е с оглед степента на порока, засягащ административния акт, последиците от проявяването му и способите за тяхното преодоляване. Нищожността се отнася до валидността на административното волеизявление. При нищожните актове допуснатата незаконосъобразност предпоставя толкова тежко, радикално и нетърпимо нарушение на законността, че същите са лишени от правно действие и не могат да породят целените правни последици. Поради изначалното наличие на такива сериозни недостатъци, водещи до недействителност на волята на органа, се приема, че нищожният акт никога не е съществувал в правната действителност. В чл. 146 АПК са изброени пороците, които водят до незаконосъобразност на акта, а признаването му за валиден или за недействителен, както се посочи по-горе, почива на критерия степен или тежест на незаконосъобразността при издаването му, като нищожният акт страда от толкова непримирима противоправност, която изключва търпимостта му в правния мир.

В съответствие с чл. 44, ал. 1 от ЗЧРБ, принудителните административни мерки се налагат със заповеди на председателя на Държавна агенция "Национална сигурност", директорите на главните дирекции "Национална полиция", "Гранична полиция" и "Борба с организираната престъпност", директорите на Столичната и областните дирекции, директора на дирекция "Миграция", директорите на регионалните дирекции "Гранична полиция" на Министерството на вътрешните работи или на оправомощени от тях длъжностни лица. В случая със заповед № 5935/11.11.2014 г. на Директора на Регионална дирекция "Гранична полиция" - Д., на основание чл. 17, ал. 1 и ал. 3 от Правилника за устройството и дейността на Министерство на вътрешните работи, във вр. с чл. 53 от ЗМВР и чл. 44, ал. 1 от ЗЧРБ са делегирани правомощия на началниците и заместник началниците на ГПУ I степен и началниците на ГРУ II степен числящи се в състава на РДГП Д., да издават заповеди за налагане на ПАМ по реда на ЗЧРБ. С оглед изложеното, оспорваната заповед е издадена от компетентен орган при условията на делегация и в съответствие с предвидената законова възможност за това.

Оспорваната заповед е издадена в предвидената от закона писмена форма, като в същата са посочени правните и фактически основания послужили за издаването й. Противно на защитната теза на касатора, в чл. 44, ал. 9 от ЗЧРБ е предвидена възможност за принудително настаняване в специален дом на малолетни или непълнолетни лица, със срок до три месеца. Обстоятелствата дали лицето е придружено или не, спазени ли са разпоредбите на Закона за закрила на детето (ЗЗакрД) и ЗЧРБ, са свързани с материалната законосъобразност (унищожаемост) на оспорваната заповед и не водят до нищожност на оспорвания административен акт. За пълнота следва да бъде отбелязано, че ЗЧРБ е специален по отношение на ЗЗакрД, като в съответствие с чл. 44, ал. 9, изр. последно от ЗЧРБ, органът издал заповедта за принудително настаняване, уведомява съответната дирекция "Социално подпомагане", която предприема мерки за закрила съгласно ЗЗакрД.

По изложените съображения, настоящата инстанция намира, че не са налице визираните в касационната жалба отменителни основания, поради което решението следва да бъде оставено в сила.

Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1-во АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,