Решение № 11476 от 4.09.2020 г. на ВАС по адм. д. № 6264/2020 г.

Решение № 11476 от 4.09.2020 г. на ВАС по адм. д. № 6264/2020 г., VII о., докладчик председателят Таня Вачева Производството е по чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по касационната жалба на Сдружение "Гражданско сдружение право на избор", представлявано от председателя на Управителния съвет, против решение № 1057 от 18.02.2020 г. по адм. д. № 13738/2019 г. на Административен съд София-град, с което съдът е отхвърлил жалбата на сдружението срещу решение № ФК-2019-198/18.11.2019 г. на директора на Дирекция "Добро управление" и ръководител на Управляващия орган /УО на Оперативна програма /ОП/ "Добро управление" при Министерски съвет за определяне на финансова корекция. Касаторът релевира доводи за неправилност на съдебния акт поради постановяването му при съществени нарушения на съдопроизводствените правила, нарушение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Твърди, че съдът не е обсъдил в съвкупност фактите по делото и необосновано е приел, че въпреки изпращане на уведомление на три дружества, посочвайки прогнозна максимална стойност с ДДС, бенефициерът е провел процедура по избор чрез директно възлагане в нарушение на принципите на свободната и лоялна конкуренция. Според касатора, при безспорно установени факти не е ясно по какъв начин сдружението е нарушило чл. 50, ал. 2, т. 2 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/, с какво е нанесло вреда на общия бюджет на Европейския съюз и каква е причинно-следствената връзка между нарушението и настъпването на вредата. Иска отмяна на решението и произнасяне по съществото на спора, с което атакуваният административен акт бъде отменен като незаконосъобразен. Претендира разноските по делото. Ответникът ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Добро управление" при Министерски съвет, чрез пълномощник, оспорва касационната жалба. Претендира възнаграждение за защита от юрисконсулт. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, след като провери правилността на обжалваното решение, приема следното: По делото няма спор за факти. Спорът е по приложението на закона. Първоинстанционният съд е установил подробно релевантната фактическа обстановка, която не следва да бъде излагана повторно. Не е спорно, че между страните е сключен договор за безвъзмездна финансова помощ по ОП "Добро управление" за изпълнение на проект "Повишаване на гражданското участие и подобряване на взаимодействието между администрацията и гражданското общество в процесите на формулиране, изпълнение и мониторинг на политики за образователна интеграция в Столична община на малолетните лица, получили бежански или хуманитарен статут" на обща стойност 89 928, 58 лв., от които 85% финансиране от Европейския социален фонд и 15 % национално съфинансиране. Основните дейности по проекта са описани в т. 5 от Административния договор. В изпълнение на дейностите по т. 5. 1 и т. 5. 2 бенефициерът Сдружение "Гражданско сдружение право на избор" е сключил договор за изпълнение по две обособени позиции чрез процедура за директно възлагане с "Център за консултации и изследвания Хоризонт и перспективи" ООД на стойност 35 880 лв. с ДДС /29 900, 00 лв. без ДДС/. Не е спорно, че изпълнителят по договора е дружество, което не е регистрирано по ЗДДС. След извършена служебна проверка на договора във връзка с правилното разходване на европейски средства, УО е установил допуснато нарушение на процедурата по сключване на договора с изпълнителя "Център за консултации и изследвания Хоризонт и перспективи" ООД, изразяваща се в нарушение на чл. 50, ал. 2, т. 2 ЗУСЕСИФ, тъй като не са изпълнени предпоставките за сключване на договор с изпълнител чрез пряко възлагане, а е следвало да бъде проведена процедура за избор с публична покана. УО е установил, че в запитването към участниците бенефициерът е посочил максимално допустимата и одобрена стойност на дейности 1 и 2 в размер на 35 880 лева, с посочена прогнозна стойност 29 900 лв. без ДДС. Тъй като в разходите на бюджета на проекта са включени и разходите за ДДС и предвид факта, че изпълнителят на поръчката е дружество, което не е регистрирано по ЗДДС, Управляващият орган е констатирал, че, сключвайки договор за 35 880 лв., бенефициерът е приел тази сума за допустим максимален праг на прогнозната стойност за конкретната процедура. Поради това бенефициерът е следвало да проведе процедура за избор с публична покана. Констатациите на органа са изпратени на бенефициера, който в указания от органа и закона срок е дал писмени възражения. При тези данни УО е издал оспореното пред първоинстанционния съд решение, с което е приел, че бенефициерът е допуснал нарушение на чл. 50, ал. 1 и чл. 50, ал. 2, т. 2 ЗУСЕСИФ, представляващо нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, за която е определил финансова корекция от 25% на основание т. 1, б. "а" от Приложение 1 към Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ред. ДВ, бр. 67 от 23.08.2019 г., в сила от 23.08.2019 г./. Първоинстанционният съд е приел, че решението е издадено от компетентен орган, в предвидената от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила, в съответствие с материалноправните разпоредби и с целта на закона, поради което е отхвърлил жалбата на Сдружение "Гражданско сдружение право на избор" като неоснователна. Решението е правилно. Съгласно разпоредбата на чл. 50, ал. 1 ЗУСЕСИФ бенефициерите по чл. 49, ал. 2, т. 2 определят изпълнител след провеждане на процедура за избор с публична покана при спазване принципите на свободна и лоялна конкуренция, равнопоставеност и недопускане на дискриминация. Разпоредбата на чл. 50, ал. 2, т. 2 ЗУСЕСИФ предвижда, че процедура за избор с публична покана се провежда, когато: 1 размерът на предоставената безвъзмездна финансова помощ е по-голям от 50 на сто от общата сума на одобрения проект и 2 прогнозната стойност за доставки или услуги, в т. ч. съфинансирането от страна на бенефициента, без данък върху добавената стойност, е равна или по-висока от 30 000 лв. Размер на предоставената безвъзмездна финансова помощ е повече от 50% от общата сума на одобрения проект. От документите по административната преписка е видно, че прогнозната стойност на услугата без ДДС е 29 900 лв., т. е. под прага от 30 000 лв., затова бенефициерът е провел процедура по директно договаряне. Впоследствие е сключил договор и изплатил цялата сума от 35 880 лв. - 29 900 лв. плюс ДДС, на избран изпълнител, който не е лице, регистрирано по ЗДДС. Т. е. бенефициерът е приел, сключвайки договор и изплащайки сумата от 35 880 лв. на изпълнител, който не е платил и не претендира разходи за ДДС, че прогнозната стойност на поръчката е за сума над 30 000 лв., поради което е следвало да проведе процедура за избор с публична покана. Касационният съдебен състав споделя извода, че законодателно определеното правило прогнозната стойност на поръчките да е без ДДС е именно защото това е цената на услугата и по този начин офертите на кандидатите са в равнопоставено положение. Предвид разпоредбата на чл. 50, ал. 1 и ал. 2 ЗУСЕСИФ бенефициерът е следвало да предвиди, че за изпълнител може да се яви лице, регистрирано по ЗДДС, или нерегистрирано по ЗДДС. Действително, за лица, нерегистрирани по ЗДДС, крайната цена би била по-ниска, защото те няма да претендират допустими разходи за данък добавена стойност. Ако изпълнителят е регистриран по ЗДДС, включването на разход за данък добавена стойност следва да бъде предвиден в прогнозната стойност на поръчката, която стойност ще определи и реда за провеждането й. Неоснователно е касационното възражение, поддържано и пред първоинстанционния съд, че самият УО е дал разяснения на бенефициера за допустимост на процедурата при тези условия. Разясненията на органа не противоречат на приетите с оспорения административен акт изводи за неоснователно директно възлагане. В разяснението УО изрично е посочил, че доколкото се провежда процедура за избор с публична покана по ПМС № 160/2016 г., прогнозната стойност се определя без ДДС. Ако процедурата е за избор на изпълнител чрез директно възлагане, може да се сключи договор за цялата стойност по бюджета. Това е сторил бенефициерът - сключил е договор за цялата стойност по бюджета с изпълнител, нерегистриран по ЗДДС, която е над 30000 лв., поради което е следвало да проведе процедура за избор с публична покана. Законосъобразно органът е подвел нарушението като нередност по т. 1, б. "а" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности - неоснователно директно възлагане. Към датата на издаване на решението на ръководителя на УО е била приложима редакцията на Наредбата, ДВ, бр. 67 от 23.08.2019 г., в сила от същата дата. Към релевантния момент за посочената нередност по т. 1, б. "а", изр. второ от Приложение 1 е предвидена финансова корекция в размер на 100%, без алтернативна възможност. УО е определил финансова корекция в размер на 25 % върху допустимите разходи по договора с "Център за консултации и изследвания Хоризонт и перспективи" ООД, поради което неправилен е изводът на съда за законосъобразност на решението в частта за размера на финансовата корекция. Финансовата корекция не е санкция, но макар и незаконосъобразно определен, размерът на корекцията не може да бъде коригиран, доколкото това ще доведе до влошаване положението на касатора. Правилна е основата на определената финансова корекция предвид факта, че отпуснатата безвъзмездна финансова помощ по договора не предвижда собствено финансиране. Елемент от фактическия състав на нередността е условието нередността да има или да би имала като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза. Видно от дефиницията за нередност, дадена в чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013, нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет. В оспорения акт УО е изложил мотиви за наличието на финансово отражение на нарушенията, като е посочил, че те са довели до ограничаване на конкуренцията, съответно, до неучастие на по-изгодни оферти. В случая, с оглед на характера на нарушението, е обективно невъзможно да бъде установено конкретното финансово изражение на вредата. Затова, когато финансовото изражение на нарушение, представляващо нередност, не може да бъде точно определено, законодателят е допуснал прилагането на пропорционалния метод за определяне на размера на вредата - чл. 5, ал. 1 от Наредбата. В този смисъл е неоснователно и касационното възражение, че е ясен размера на вредата, която е стойността на ДДС. Нарушението се изразява в непровеждането на процедура за избор с публична покана. Процесното нарушение е с възможен финансов ефект спрямо бюджета на ЕС, тъй като се свързва с накърняване на основни принципи при разходването на финансови средства, т. е. ако не бяха допуснати, би се избегнало разходването на финансови средства на Съюза не по установения законов ред. Целта на финансовата корекция е да се гарантира или възстанови положението, при което всички разходи, извършени в рамките на предоставена безвъзмездна финансова помощ, да бъдат в съответствие с приложимото национално и европейско законодателство. Такова е и тълкуването на разпоредбата на чл. 2,