Решение № 9413 от 10.07.2018 г. на ВАС по адм. д. № 6495/2017 г.

Решение № 9413 от 10.07.2018 г. на ВАС по адм. д. № 6495/2017 г., VI о., докладчик съдията Тодор Тодоров Производство по чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по касационна жалба на директора на Агенция "Митници" против решение № 538/27.03.2017 г. по адм. дело № 145/2017 г. на Административен съд - Б.. П. се оплаквания за неправилност поради нарушения на материалния закон във връзка с прилагането на чл. 107, ал. 1, т. 3 от Закона за държавния служител /ЗДСл/, съществени нарушения на съдопроизводствени правила и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Касаторът твърди, че необосновано административният съд не е приел като фактически основания на процесната заповед за уволнение извършените позовавания на медийни публикации, които описвали нарушенията на уволненото лице и следвало да се възприемат като общоизвестни факти, неподлежащи на доказване. При условията на евентуалност посочва, че след като тези факти не са били ценени от съда, последният е следвало да му укаже до установи съществуването на фактическите основания, посочени в акта, и изпълнението на законовите изисквания при издаването му. Ответникът по касационната жалба - П. Х. Х., от гр. Б., чрез адвокат Радева изразява становище за неоснователност на същата. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационното оспорване. Посочва, че правилно административният съд е отменил заповедта за дисциплинарно уволнение на ответника П. Х. Х., приемайки че същата е издадена при непосочване на фактически основания. Отбелязва, че са несериозни твърденията в касационната жалба, че вестникарските публикации за акцията по задържането на митничари на ГКПП К. А. са ноторно известни факти и като не се е съобразил с тях съдът е постановил своето решение при условията на съществени нарушения на съдопроизводствени правила и необоснованост. Обръща внимание, че образуването на досъдебно производство и привличане на ответника като обвиняем не са посочени като дисциплинарни нарушения в чл. 89, ал. 2 от ЗДСл. За да е налице дисциплинарно нарушение по чл. 89, ал. 2, т. 1 ЗДСл е необходимо да се установи кое свое служебно задължение и по какъв начин е нарушило привлеченото към дисциплинарна отговорност лице. За да са нарушени разпоредби на Кодекса за поведението на митническия служител е необходимо да се посочи защо поведението на ответника е морално укоримо. Поради действащата в наказателното право презумпция за невиновност до влизане в сила на осъдителна присъда, изложеното в заповедта за дисциплинарно уволнение не може да се приема за извършено дисциплинарно нарушение. Върховният административен съд, състав на шесто отделение намира касационната жалба за подадена от надлежна страна по смисъла на чл. 210, ал. 1 АПК, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, при отсъствие на процесуални пречки за нейното разглеждане и наличие на всички положителни процесуални предпоставки по възникване и упражняване правото на касационно оспорване, поради което е процесуално допустима. Р азгледана по същество на основанията посочени в нея и след проверка на решението за валидност, допустимост и съответствие с материалния закон, съгласно чл. 218, ал. 2 от АПК е неоснователна. С решение № 538/27.03.2017 г. по адм. дело № 145/2017 г. Административен съд - Б. е отменил заповед № 239/11.01.2017 г. на директора на Агенция "Митници" - С., с която на П. Х. Х., от гр. Б. на основание чл. 90, ал. 1, т. 5 от ЗДСл е наложено дисциплинарно наказание "уволнение" в качеството му на държавен служител, митнически инспектор в Митница - Б., с ранг II-ри, младши и на основание чл. 107, ал. 1, т. 3 ЗДСл е прекратено служебното му правоотношение без предизвестие. Присъдил е съдебни разноски. Административният съд е приел, че оспореният акт е издаден в нарушение на формата, при съществени нарушения на административнопроизводствени правила и неточно прилагане на материалноправни разпоредби - основания за отмяната му като незаконосъобразен по смисъла на чл. 146, т. 2, т. 3 и т. 4 АПК. Решението е правилно. По делото е установено, че П. Х. е служител на Агенция "Митници" от 2004 г. като производството по ангажиране на дисциплинарната му отговорност е започнало по докладна записка на инспектората на агенцията от 15.11.2016 г., с която дисциплинарно наказващият орган е бил сезиран за привличането му като обвиняем заедно с група митнически служители, след проведена операция от края на месец септември 2016 г. от органите на МВР в митнически пункт К. А.. На 17.11.2016 г. формираният дисциплинарен съвет е провел заседание и е приел, че митническите служители срещу които е било предприето наказателно преследване следва да бъдат уволнени. Със заповед № 239/11.01.2017 г. директорът на Агенция "Митници" - С. е наложил на П. Х. Х., от гр. Б., държавен служител, митнически инспектор в Митница - Б., с ранг II-ри, младши на основание чл. 90, ал. 1, т. 5 от ЗДСл дисциплинарно наказание "уволнение" и на основание чл. 107, ал. 1, т. 3 ЗДСл е прекратил служебното му правоотношение без предизвестие. Като фактическо основание за налагане на дисциплинарното наказание е посочено, че Христов е поискал парична сума в размер на 300,00 щатски долара, която не му се е следвала, за да не подложи на митнически надзор и контрол чрез извършване на митническа проверка преминаващо границата превозно средство, за което е привлечен като обвиняем и му е повдигнато обвинение. Посочено е, че с тези си действия той е нарушил т. т. 2, 3, 4, 6, 12, 13, 15 и 24 от Кодекса за поведение на митническия служител, вр. с чл. 17, ал. 1, т. 5 от Закона за митниците, вр. с чл. 28, ал. 1 ЗДСл, вр. с чл. 2, ал. 1, ал. 3 и ал. 5, чл. 5, ал. 2, чл. 8, ал. 1 и ал. 2, чл. 17, ал. 1 и ал. 2 от Кодекса за поведение на служителите в държавната администрация, както и т. V. 28 от длъжностната му характеристика, вр. с чл. 21, ал. 2 ЗДСл. Като правно основание за издаване на заповедта дисциплинарно наказващият орган е посочил нормата на чл. 89, ал. 2, т. 1 ЗДСл - неизпълнение на служебните задължения и т. 5 от същата разпоредба - неспазване на правилата на Кодекса за поведение на служителите в държавната администрация. Дисциплинарното производство се е развило в рамките на предвидените от закона срокове. Издадената заповед обаче не съдържа конкретно описание на вменените нарушения, датата, мястото и обстоятелствата, при които те са били извършени. Подобно описание не се съдържа и в документите по дисциплинарната преписка, както и в протокола на дисциплинарния съвет. Съгласно чл. 97, ал. 1, т. 4 ЗДСл дисциплинарното наказание се налага с мотивирана писмена заповед на дисциплинарно наказващия орган като в нея се описва извършеното от него нарушение, датата и мястото, където е извършено, обстоятелствата, при които е извършено, както и доказателствата, които го потвърждават. С останалите реквизити по чл. 97 ЗДСл дисциплинарно наказващият орган се е справил, но е допуснал сериозни пропуски в конкретиката на нарушението. Същите материализират пороците нарушение във формата и съществени нарушения на административнопроизводствени правила и правят акта незаконосъобразен. Те са рефлектирали и върху събрания по делото доказателствен материал. Позоваването на общоизвестни факти, извличани като съдържание от публикации в медиите е процесуално неиздържано. Всяка публикация в печатно издание или електронен сайт, няма характер нито на официален, нито на частен документ с удостоверителен или диспозитивен характер. Тя е от категорията печатни материали, визирана в чл. 187 ГПК, приложим по силата на чл. 144 АПК и в административния процес. Т. материали могат да бъдат доказателство за съществуване на публикацията, но не и за нейната достоверност. Съдържащата се в тях информация подлежи на самостоятелно доказване. (В този смисъл е и константната съдебна практика - виж решение № 651 от 23.07.1985 г. по гр. дело № 372/1985 г. на II ГО на Върховния съд; решение № 1496/05.02.2010 г . по адм. дело № 558/2010 г. на IV отд. на Върховния административен съд; определение № 299/18.03.2009 г. по гр. дело № 355/2009 г. на III ГО на Върховния касационен съд; решение № 3874/16.06.2000 г . по адм. дело № 5655/1999 г. на I отд. на Върховния административен съд; решение № 10190/08.12.2004 г. по адм. дело № 596/2004 г. на V отд. на Върховния административен съд и др.). В производството пред касационната инстанция без да отчита, че предмет на оспорване е първоинстанционното съдебното решение, а не индивидуалният административен акт, дисциплинарно наказващият орган поиска в нарушение на чл. 219 и чл. 220 АПК да бъдат изискани от Специализирано звено "Антикорупция" при Софийска градска прокуратура, приетите по досъдебно производство № 33/2015 г. по описа на ЗСА при СГП протоколи за разпит на свидетели, протоколи за претърсвания и изземвания, протоколи за обиск, разсекретени СРС и др. Подобна закъсняла "активност" потвърждава изводите на административния съд за допуснати съществени нарушения на административнопроизводствени правила, сочещи от една страна процесуално пасивното поведение на органа, а от друга опит това пасивно поведение да бъде трансформирано като порок на съдебното решение. С тези свои доказателствени искания касаторът не отчита характера на действащата в момента нормативна уредба за невъзможност да бъдат използвани специални разузнавателни средства за нуждите на дисциплинарното производство. Според чл. 3, ал. 1 от Закона за специалните разузнавателни средства (ЗСРС) - специалните разузнавателни средства се използват, когато това се налага за предотвратяване и разкриване на тежки умишлени престъпления по глава първа, глава втора, раздели I, II, IV, V, VIII и IХ, глава пета, раздели I - IV, глава дванадесета, глава тринадесета и глава четиринадесета, както и за престъпления по чл. 167, ал. 3 и ал. 4 и чл. 169г, чл. 219, ал. 4, предложение второ, чл. 220, ал. 2, чл. 253, чл. 308, ал. 2, 3 и 5, изречение второ, чл. 321, чл. 321а, чл. 356к и чл. 393 от особената част на Наказателния кодекс, когато необходимите данни не могат да бъдат събрани по друг начин или събирането им е свързано с изключителни трудности. Видно от посочената разпоредба е, че специалните разузнавателни средства (СРС) се ползват изключително и само за нуждите на наказателното преследване и то във връзка с деяния, имащи белезите на престъпления по изрично изброените текстове. Дисциплинарната отговорност е вид юридическа отговорност, която се реализира при доказано дисциплинарно нарушение. Наличието на последното е обусловено от установено деяние - действие или бездействие, обективно несъответстващо между правно дължимото и фактически осъщественото поведение; вредоносен резултат; причинна връзка между деянието и резултата; противоправност на деянието от обективна страна и вина на дееца от субективна страна. Дисциплинарната отговорност е различна от наказателната, поради което без значение за реализирането й е обстоятелството дали деянието съставлява престъпление, но това би означавало и самостоятелно независимо разследване на действията на привлеченото към дисциплинарна отговорност лице. Нарушението на служебната дисциплина не е задължително да представлява престъпление, но когато то според твърденията на органа е такова предвид цялостното позоваване на доказателствата от наказателното производство то той е следвало да се възползва от разпоредбата на чл. 94, ал. 2 ЗДСл. Неоснователни са доводите на касатора, че съдът е допуснал съществени нарушения на съдопроизводствени правила като не му е указал, че не сочи доказателства за съществуването на фактическите основания, посочени в акта, и изпълнението на законовите изисквания при издаването му. Неоснователността, произтича от характера на порока, от който страда акта, но наред с това заявените твърдения от директора на Агенция "Митници" са неверни. Видно от съдържанието на протокол от 15.03.2017 г. по делото /л. 144 - 145/ за проведено открито съдебно заседание е, че с протоколно определение съдът е указал на страните доказателствената тежест съобразно чл. 170 и чл. 154 АПК. В административния процес доказването на главните факти във връзка с издаването на административния акт е в тежест на административния орган. Съгласно чл. 170 АПК административният орган и лицата, за които оспореният административен акт е благоприятен, трябва да установят съществуването на фактическите основания, посочени в него, и изпълнението на законови изисквания при издаването му. За да постигне своята цел, главното доказване трябва да е винаги пълно - иначе съдът не може да приеме, че фактът на главно доказване, се е осъществил. Пълно е доказването, което цели да създаде сигурно убеждение на съда в истинността или неистинността на съответното фактическо твърдение. Такова доказване законът изисква относно всички фактически твърдения, които обуславят спорното право. При невъзможността да бъде приобщена към доказателствения материал информацията, придобита от специални разузнавателни средства, липсата на доказателствена стойност досежно главния факт на публикациите в медиите се оказва, че дисциплинарно наказващият орган не е изпълнил своите задължения да събере относими гласни и писмени доказателства за установяване наличието на фактическия състав на претендираните дисциплинарни нарушения, което прави ангажирането на дисциплинарната отговорност на привлечения държавен служител незаконосъобразно. При тези съображения и след служебна проверка на съдебното решение настоящата инстанция не констатира пороци, съставляващи касационни основания за отмяната му и като правилно същото следва да бъде потвърдено. Предвид изхода на спора в тежест на касатора следва да бъдат поставени заявените от ответника по касационната жалба разноски, които съобразно доказателствата в тази насока - договор за правна защита и съдействие серия В № 0000076095/10.06.2018 г. и списък по чл. 80 ГПК Върховният административен съд определя на 700,00 лева. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо от АПК, Върховният административен съд, шесто отделение