Решение № 8195 от 11.06.2013 г. на ВАС по адм. д. № 10714/2012 г.

Решение № 8195 от 11.06.2013 г. на ВАС по адм. д. № 10714/2012 г., IV о., докладчик съдията Тодор Петков Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка с чл. 64, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК). Образувано е по жалба на "Тед Инвест" ЕООД срещу решение № 867 от 26.07.2012 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка, вх. № КЗК-123/9.02.2012 г., с което на основание чл. 98, ал. 1, т. 3 от ЗЗК, КЗК установява, че по исканенето на "Тед Инвест" ЕООД не е извършено нарушение по чл. 35, ал. 2 от страна на "АС и КО" ООД. В жалбата и допълнително писмено становище се излагат обстоятелствено доводи за неправилност и незаконосъобразност на решението на КЗК, поради което претендира същото да бъде отменено. Ответната страна - Комисия за защита на конкуренцията, не взема отношение по жалбата. Заинтересованата страна - "АС и КО" ООД чрез процесуален представител оспорва жалбата и счита че решението на КЗК е напълно правилно и законосъобразно. Представени са писмени бележки. Жалбата е подадена от надлежна страна в законоустановения 14-дневен срок от съобщаването, регламентиран в общата разпоредба на чл. 149, ал. 1 от АПК и в чл. 64, ал. 1 от специалния ЗЗК, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, същата се явява неоснователна. Производството по преписка № КЗК-123/2012 г. е образувано на 09.02.2012 г. с оглед влязло в сила Решение № 9431/27.06.2011 г. по адм. д. № 11786/2010 г. на ВАС, 3-членен състав и потвърдено от Решение № 1705/03.02.2012 г. на ВАС, 5-членен състав по адм. д. № 12943/2011 г., с което отменя изцяло Решение № 853/20.07.2010 г. на КЗК за установяване на извършено нарушение по чл. 35, ал. 2, налагане на имуществена санкция в размер на 10 290 лв. и постановяване прекратяване на нарушението. Съдът е върнал преписката на КЗК за ново произнасяне съобразно дадените задължителни указания по тълкуването и прилагането на закона. Тъй като с Решение на КЗК № 853/20.07.2010 г. в частта по т. 1, в която Комисията установява, че не е извършено нарушение по чл. 35, ал. 1 от ЗЗК от страна на "АС и КО" ООД е влязло в сила Комисията е разгледала поведението на "АС и КО" ООД във връзка с твърдяното нарушение по чл. 35, ал. 2 от ЗЗК въз основа на събраните в хода на проучването по преписка № КЗК-355/2010 г. и в настоящото производство доказателства и при спазване на задължителните указания, дадени от ВАС. За да постанови описания по-горе резултат, Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) е посочила, че за да се изследва и докаже осъществяване на който и да е от конкретните състави на нелоялна конкуренция, е необходимо да бъдат установени кумулативно посочените в чл. 29 от ЗЗК елементи, а именно: наличие на стопанска дейност, отношения на конкуренция между страните по преписката и действие или бездействие, противоречащо на добросъвестната търговска практика, което уврежда или създава опасност от увреждане интересите на конкурентите в отношенията помежду им. На следващо място доколко действията на ответното дружество се осъществяват в противоречие с добросъвестната търговска практика и увреждат или могат да увредят интересите на конкурентите в отношенията помежду им, КЗК е посочила, че следва да се докаже с оглед събраните в производството установени факти по отношение на специалните състави на чл. 35, ал. 2 от ЗЗК, посочени в искането на "Тед Инвест" ЕООД. В хода на производството за страните по преписката КЗК е установила по безспорен начин, че "Тед Инвест" ЕООД и "АС и КО" ООД представляват предприятия по смисъла на § 1, т. 7 от ДР на ЗЗК, които извършват стопанска дейност, свързана с производство и продажба на матраци на територията на страната. Този факт е посочила, че безспорно ги поставя в преки конкурентни отношения. Установен е процесния период от 22.03.2010 г. до 23.05.2010 г., който е посочен в рекламната брошура на мебелна верига "Дизма", предвид обстоятелството, че "Матраци Тек" се представят и рекламират по с надпис "МАТРАЦИ ТЕК", използван в рекламната брошура на мебелни магазини "Дизма" за периода от 22.03.2010 г. до 23.05.2010 г., което е илюстрирано със снимки № 1, 2, 8,10 и 11 и др. по решението на КЗК. Установено е, че при съпоставка на изображението на комбинирана марка "ТЕД МАТРАЦИ" с рег. № 41080 (снимка 2) и снимки 1, 8, 10 и 11 в регистрираната марка думите "ТЕД" и "МАТРАЦИ" са изписани една под друга, докато в надписа в рекламната брошура - една до друга. И в двете изображения, (ситуирани в правоъгълник на червен фон), използваните шрифтове за думата "матраци" притежават определени разлики в оформлението на буквите, но те не са нито значителни, нито достатъчни, за да отличат сами по себе си по категоричен начин двете изображения. Над правоъгълника с надпис "матраци" в единия случай е изписано на бял фон с червен надпис "ТЕД" (снимка 2), съответно в другия случай - до правоъгълника с надпис "матраци" - "ТЕК" (снимка 1). Извън установения процесен период няма данни да се предлагат по този начин преди и след посочените дати (от ценовите и продуктови оферти е видно, че ответната страна предлага, извън брошурата, своята продукция под собствената марка "матраци Магия" с допълнението "серия ТЕК"). От доказателствата по преписката също е установено, че между "АС и КО" ООД и СД "Дизма - Иванов и сие" е постигнато споразумение, съгласно което "АС и КО" ООД поема ангажимент да участва в рекламна кампания на мебелната верига през периода 22.03.2010 г. - 23.05.2010 г. Дружествата не са подписали изричен договор, който да урежда отношенията помежду им. Договарянето е реализирано чрез кореспонденция и разговори между тях. По преписката са представени и от "АС и КО" ООД, и от "СД - Дизма - Димитров и сие", копия от две писма (Писмо Изх. № 06/02.03.2010 г. и Писмо Изх. № 10/19.03.2010 г.), изпратени от ответното дружество и получени от мебелната верига във връзка с посоченото участие. С писмо изх. № 06/02.03.2010 г. "АС и КО" ООД уведомява СД "Дизма - Иванов и сие", че във връзка с отправено от страна на СД "Дизма - Иванов и сие" предложение за участие в пролетна промоция в брошурата на мебелната верига, "АС и КО" ООД ще участва с две рекламни карета - по 1/2 страница, формат А4 при условие, че през време на рекламната кампания, мебелната верига реализира минимум 40 бр. матраци от сериите Магия Тек, Магия Персон и Магия Елеганс. Плащането ще бъде извършено от "АС и КО" ООД по фактура след края на рекламната кампания и след представяне на справка за количество продадени матраци. В писмото изрично се посочва, че е приложен диск за рекламното каре "Стар за нов" и текст за рекламното каре за "Магия Тек" и е отправено искане преди отпечатването на логото на "АС и КО" ООД рекламните карета да бъдат представени за одобрение. С ново писмо изх. № 10/19.03.2010 г. от управителя на "АС и КО" ООД, гр. Пещера Аспарух Кукушев до СД "Дизма - Иванов и сие" е изразено недоволство от оформлението на рекламни карета във връзка с договореното участие на "АС и КО" ООД в пролетната рекламна кампания на мебелната верига в рекламната брошура - с две карета по 1/2 страница. В писмото се сочи, че в едно от каретата липсва както марката на "АС и КО" ООД "Магия", така и името на "АС и КО" ООД като производител. При така оформеното каре на практика никой не би свързал рекламата с "АС и КО" ООД и неговите продукти. С писмото изрично се заявява отказ от участие в рекламната дипляна, поради обстоятелството, че изпратените мостри (от брошурата) не отговарят на изискванията на дружеството. Мебелна верига "Дизма" има необходимост от изготвянето на рекламна брошура за периода от 22.03.2012 г. до 23.05.2010 г. за продаваните от нея стоки (мебели и матраци). Изработката на брошурата (предпечатна подготовка и отпечатване) е възложено от СД "Дизма - Иванов и сие" на "Бойкинг" ЕООД, гр. Пловдив, като на управителя е предаден и дискът с рекламните файлове на "АС и КО" ООД с оглед изготвяне на брошурата. Съгласно еднопосочната информация, предоставена от "АС и КО" ООД, "Дизма - Димитров и сие" и "Бойкинг" ЕООД, след отказа на "АС и КО" ООД от участие в рекламната брошура, СД "Дизма - Иванов и сие" се отказва от поръчката и основният тираж на брошурата не е отпечатан. Доставени са само пилотни бройки в края на март в магазин на "Дизма". В периода на пролетната промоция СД "Дизма - Иванов и сие" предлага за продажба матраци, произвеждани от "АС и КО" ООД от серии "ТЕК", "ПЕРСОН" и "ЕЛЕГАНС". Матраци "Магия", серия "Тек" на "АС и КО" ООД, които се продават от СД "Дизма и сие" в периода 22.03.2010 г. - 23.05.2010 г., са означени с черно-бели етикети, на които се съдържа информация за производителя ("Asiko" Ltd ), за марката - Матраци "Магия", за модела, серията и размера на матрака - "тек"/82/190, както и името на търговеца, който го продава - СД "Дизма", Пловдив. Аналогично изглеждат етикетите, използвани за обозначаване на матраците от серия "Персон". От представените по преписката други копия на етикети се установява, че "АС и КО" ООД етикетира произвежданите от него матраци именно по описания начин. В същото време в магазини "Дизма", върху изложените за продажба матраци се поставени информационни табели, в които са посочени вида на матрак, серия/модел, производител и др. характеристики на продукта Матраци ТЕД на "Тед Инвест" ООД са опаковани в прозрачна опаковка и обвити по дължината им с широка лента, с изобразени марката "ТЕД МАТРАЦИ" (Снимка 14) (в обичайната червено - бяла цветова комбинация на надписа ) и спяща фигура. Матраци "Магия", серия "Тек" са опаковани в прозрачно полиетиленово фолио (Снимка 15), а на матраците от серия "Елеганс" е поставена допълнителна рекламна лента марката Магия. Тези факти са установени и страните не спорят по тях. В решението си КЗК е съпоставила установените факти с хипотезите приложимото право - чл. 35, ал. 2 от ЗЗК, респ. с наведените доводи от подателя на искането с нарушените му права на интелектуална собственост по см. на Закона за марките и географските означения ( ЗМГО), в резултат на което е достигнала до крайния извод, че не е извършено нарушение на чл. 35, ал. 2 от ЗЗК. За да постанови този резултат от една страна е приела, че е налице сходство в достатъчна степен, която дава възможност за свързване на използвания в рекламната брошура знак с регистрираната марка и съответно се създава възможност за объркване с "Тед Инвест" ЕООД в качеството му на конкурентно предприятие - производител на матраци. От друга страна обаче е прието, че допуснатото сходство в изписването, само по себе си не може да обуслови извод за наличие на нарушение по чл. 35, ал. 2 от ЗЗК, доколкото фактическият състав на цитираната разпоредба предполага нарочни действия, релевиращи изводи за целено от ответника сходство. В този смисъл наличието на една единствена брошура, на чийто страници е отпечатан в червено надпис "Матраци ТЕК", не може да послужи като доказателство за безспорно търсено сходство. Този извод е постановен при изискването, че за съставомерността на деянието по чл. 35, ал. 2 от ЗЗК е необходимо да съществува опасност от увреждане интересите на конкурентите, но само при кумулативно наличие на два елемента: 1) използване на фирма, марка или географско означение и 2) това използване да е по начин, който може да увреди интересите на конкурентите. Прието е, че допуснатото сходство в изписването, само по себе си не може да обуслови извод за наличие на нарушение по чл. 35, ал. 2 от ЗЗК, доколкото фактическият състав на цитираната разпоредба предполага нарочни действия, релевиращи изводи за целено от ответника сходство. В този смисъл наличието на една единствена брошура, на чийто страници е отпечатан в червено надпис "Матраци ТЕК", не може да послужи като доказателство за безспорно търсено сходство. Комисията е приела, че не са налице доказателства, сочещи действия на ответното дружество, изразяващи се в изготвяне или участие в изготвянето на графичното процесно изображение "Матраци ТЕК". Напротив, от установените по преписката факти се доказва, че " АС и КО" ООД е заявило изричен писмен отказ от участие със свои реклами в рекламната брошура именно защото матраците от серия "ТЕК" не са били представени по начин, който да ги свърже с регистрирана марка "Магия" на дружеството и идентифициращ производителя "АС и К" ООД. От самото съдържание на рекламата в рекламната брошура не може да се направи никаква връзка с "АС и КО" ООД като производител на матраци и доколкото основен принцип на административно наказателна отговорност е, че деецът отговаря за собственото си неправомерно поведение, Комисията счита че не може да се ангажира отговорността на "АС и КО" ООД по чл. 35, ал. 2 от ЗЗК. По отношение твърдението на жалбоподателя за неправилно приложение на материалния закон, настоящият съдебен състав счита, че също е неоснователно. Това е така, защото КЗК точно е установила, че за да е налице приложение на Глава VII от ЗЗК, е необходимо да бъдат установени кумулативно посочените компоненти на чл. 29 от ЗЗК: наличие на стопанска дейност, отношения на конкуренция и действие или бездействие, противоречащо на добросъвестната търговска практика и увреждащо или създаващо опасност от увреждане интересите на конкурентите в отношенията помежду им. С нормата на чл. 35, ал. 2 от ЗЗК законодателят е регламентирал забрана за използването на фирма, марка или географско означение, идентични или близки до тези на други лица, по начин, който може да доведе до увреждане интересите на конкурентите. Съдът възприема тезата на КЗК, че основен елемент от фактическия състав на тази разпоредба е свързан с възможността предлаганият продукт да доведе до заблуждение - потребителите да останат с впечатление, че ще закупят конкретен продукт, докато в същото време реално им се предлага нещо друго, предвид на което тази норма защитава интересите на конкурентите, които могат да бъдат увредени, само в случай че за потребителите съществува обективна възможност за заблуда. Отделно от това е установено, че не съществува риск от заблуда за потребителите изразяваща се в припознаване на марката матраци ТЕК на ответника с марката на молителя матраци ТЕД. Съобразено е, че преценката следва да се извърши във връзка с поведението на потребителите и доколко твърдяната имитация би могла, въздействайки върху потребителското търсене да пренасочи потребителите от продуктите на конкурентно предприятие, чиято марка се имитира към продуктите на другото конкурентно предприятие, по отношение на което се твърди нелоялно ползване на чуждата марка, т. е. преценката следва да се извърши преди всичко с оглед възприятията на потребителя. От доказателствата по преписката се установява, че матраците, производство на "АС и КО" ООД, се предлагат със залепени върху етикети и специфична опаковка, с изображение на марка "Магия" (тези от серия "Елеганс"), на които производителят е ясно индивидуализиран чрез посочване на наименованието му ("АС и КО" ООД), търговската марка под която предлага продуктите си, серията на матраците ("ТЕК", "ПЕРСОН", "ЕЛЕГАНС"). Етикетите са стандартни и на тях се сочи и името на конкретния търговец, който продава продуктите. В магазина на мебелната верига "Дизма", матраците "Магия" на "АС и КО" ООД са изложени за продажба, съхранявани и съответно закупувани от потребителите, обозначени с табели и етикети, които предоставят посочената детайлна информация за продукта и неговия производител. В частност матраците от серия "ТЕК" не са означени по начина от рекламната брошура или просто с наименованието "Матраци ТЕК", а на етикетите им се съдържа изрично отбелязване на производителя "АС и КО" ООД, марката "Магия" и серията на матрака - "ТЕК". В подкрепа на извода за ясна индивидуализация на производителя върху предлаганите стоки е фактът, че видно от снимки, представени от ответното дружество, които са заснети във връзка с извършена проверка на склад на СД "Дизма - Иванов и сие", матраците "Магия" от серия "ТЕК" са обозначени с изписан на ръка с черен флумастер надпис - "ТЕК" и размер на матрака, а матраците от серия "Елеганс" с опаковка с лента с изображение на търговката марка на дружеството "Магия". Същевременно, в магазини "Дизма" в процесния период са продават и матраци на "Тед Инвест" ООД, марката ТЕД, които имат характерна опаковка с надпис "Матраци ТЕД" и са изложени от търговеца с табели, които указват производителя "Тед Инвест" ООД и неговите продукти, обстоятелства, които гарантират възможността да бъдат разграничени от продукти на други производители. В този смисъл, ответното дружество е ясно индивидуализирано чрез етикетите на процесните матраци "ТЕК" и по начина на тяхното предлагане и цялостния вид на матрака не може да заблуди потребителите относно действителния производител на матраците от серия "Магия". Производителят "АС и КО" ООД е действало добросъвестно при представяне на своите продукти - матраци, като се е индивидуализирал като производител и е обозначил, че се касае за матраци "Магия" и съответно е посочил кои конкретно матраци са от модел "ТЕК" /"ПЕРСОН" или "ЕЛЕГАНС"/. Съобразно задължените указания на ВАС, КЗК е събрала относимата информация и е изследвала подробно отношенията между "АС и КО" ООД и СД "Дизма" с оглед проекта и отпечатването на пилотните бройки на рекламната брошура, съдържаща процесния надпис Матраци ТЕК. Видно от установените по преписката факти, съгласно еднопосочна информация, предоставена от АС и КО" ООД, "Дизма - Димитров и сие" и "Бойкинг" ЕООД, след отказа на "АС и КО" ООД от участие в рекламната брошура, СД "Дизма - Иванов и сие" се отказва от поръчката и основният тираж на брошурата не е отпечатан. Отказът на ответното дружество да участва в рекламната дипляна, поради обстоятелството, че изпратените мостри от брошурата не отговарят на изискванията на дружеството е потвърдено с писмено доказателство - изрично писмо от "АС и КО" ООД до СД "Дизма", с което е заявен отказът, като същото това писмо е надлежно приложено като доказателство както по настоящата преписка, така и по преписка КЗК-355/2010 г. При положение, че е бил заявен изричен писмен, отказ от участие в брошурата от страна на ответника, уточняването на броя отпечатани пилотни брошури е ирелевантно, още повече, че количествата са толкова малки, че не биха могли да послужат за ефективно провеждане на пълноценна рекламна кампания. Неоснователни са доводите в жалбата, респ. законосъобразни са изводите на КЗК по отношение доказателствената стойност на представените пред КЗК от жалбоподателя две писмени декларации на физическите лица София Тодорова и Радослав Полишев, а именно че по своята правна същност тези декларации представляват частни свидетелстващи документи, които не се ползват с материална доказателствена сила и преценени с всички обстоятелства по делото удостоверяват факти, които нямат опора в останалия, събран по преписката доказателствен материал. При така установеното, доводите в жалбата за незаконосъобразност на постановеното решение са неоснователни, тъй като в крайна сметка не е установена деятелността на "АС и КО" ООД при изготвяне на рекламните брошури използвани от СД "Дизма - Иванов и сие", в които са рекламирани със сходно наименование конкурентни на произвеждани "Тед Инвест" ООД стоки - матраци, "АС и КО" ООД в дейността си не е използвало марка, идентична или близка до тези на "Тед Инвест" ООД, по начин, който може да доведе до увреждане интересите на конкурентите и поради това не може да бъде ангажирана отговорността на "АС и КО" ООД в хипотезите на чл. 35, ал. 2 от ЗЗК. В тази връзка следва да се има и предвид, че начина по който е установено да са рекламирани процесните стоки - вид реклама, количество, интензитет и пр. не е бил в състояние да увреди по смисъла на цитираната норма интересите на конкурента "Тед Инвест" ООД. Обжалваното пред ВАС решение е постановено от компетентен орган, в изискуемата се писмена форма, при спазване на административнопроизводствените правила, както и в съответствие с материалния закон и с целта на закона, която не е налагане на санкции при всички случаи на сезиране за наличие на някоя от хипотезите в Закона за защита на конкуренцията (в случая на Глава седма), а осигуряване защита и условия за разширяване на конкуренцията и на свободната инициатива в стопанската дейност. С оглед изложеното, подадената до ВАС жалба ще трябва да бъде отхвърлена. При този изход на делото и на основание чл. 143, ал. 3 от АПК оспорващата страна следва да заплати на ответника в производството "АС и КО" ООД разноски по делото за тази инстанция в доказания размер 400 лв., съставляващи уговорен и изцяло заплатен хонорар за осъщественото процесуално представителство. Воден от горното и на основание чл. 172, ал. 2, предл. четвърто от АПК, Върховният административен съд - Четвърто отделение,