Решение № 13622 от 13.11.2014 г. на ВАС по адм. д. № 475/2014 г.

Решение № 13622 от 13.11.2014 г. на ВАС по адм. д. № 475/2014 г., VIII о., докладчик съдията Василка Шаламанова Производството по делото е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), вр. чл. 160, ал. 6 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс (ДОПК). Образувано е по касационна жалба на "Алма тур БГ" АД (в несъстоятелност), подадена чрез адв. Д. Балкански против решение № 6588/30.10.2013 г., постановено по адм. д. № 10869/2012 г. по описа на Административен съд София-град, с което е изменен Ревизионен акт № 2000905709 от 22.12.2009 г., издаден от главен инспектор по приходите при ТД на НАП гр. София, мълчаливо потвърден по реда на чл. 156, ал. 4 от ДОПК, в частта относно извършена корекция на правото на ползване на данъчен кредит на годишна основа с правно основание чл. 73 от ЗДДС и намаляването на ползвания данъчен кредит общо със сумата от 67 595.19 лв. за периода 01.01.2008 г. - 30.04.2009 г., като съдът е определил задължение по ЗДДС за довнасяне в размер на 22 487.20 лв. и лихви за просрочие върху същата сума към датата на издаване на РА в размер на 18 321.63 лв. и е отхвърлена жалбата на дружеството против Ревизионен акт № 2000905709 от 22.12.2009 г., издаден от главен инспектор по приходите при ТД на НАП гр. София, мълчаливо потвърден относно извършена корекция на правото на ползване на данъчен кредит на годишна основа с правно основание чл. 73 от ЗДДС и намаляването на ползвания данъчен кредит общо със сумата от 67 595.19 лв. за периода 01.01.2008 г. - 30.04.2009 г. в останалата оспорена част на определено според РА задължение по ЗДДС за довнасяне в размер на 53 167.57 лв. ведно със съответните лихви. В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на решението и се иска отмяната му и отмяна на РА в обжалваната част. Ответника по касационната жалба - Директор на Дирекция "ОДОП" гр. София, не взема становище по нея. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение, че касационната жалба е процесуално допустима, а по същество е неоснователна. Върховният административен съд, осмо отделение, като прецени допустимостта на касационната жалба и наведените в нея отменителни касационни основания, приема за установено следното от фактическа и правна страна: Касационната жалба е процесуално допустима, като подадена в срок и от надлежна страна. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна. Делото е за втори път на производство пред ВАС. С решение № 13791/02.11.2012 г., постановено по адм. д. № 707/2012 г. на ВАС, първо отделение, е отменено решение № 4709/31.10.2011 г., постановено по адм. д. № 5861/2010 г. по описа на Административен съд София-град, в частта, в която е отхвърлена жалбата на "Алма тур БГ" АД против Ревизионен акт № 2000905709 от 22.12.2009 г., издаден от главен инспектор по приходите при ТД на НАП гр. София, мълчаливо потвърден относно извършена корекция на правото на ползване на данъчен кредит на годишна основа с правно основание чл. 73 от ЗДДС и намаляването на ползвания данъчен кредит общо с 67 595.19 лв. за ревизираните 16 данъчни периоди от 01.01.2008 г. до 30.04.2009 г. и е върнато делото за ново разглеждане от друг състав на АССГ. С обжалваното съдебно решение съдът е изменил РА, в частта относно извършена корекция на правото на ползване на данъчен кредит и е определил задължение по ЗДДС за довнасяне в размер на 22 487.20 лв. и лихви за просрочие в размер на 18 321.63 лв. и е отхвърлил жалбата против РА, в обжалваната му част относно извършената корекция на правото на ползване на данъчен кредит в останалата оспорена част на определено според РА задължение по ЗДДС за довнасяне в размер на 53 167.57 лв. ведно със съответните лихви. Съдът е приел за установено, че в хода на ревизията РЛ е предоставяло заеми, като част от тях са с лихвен процент, който се отличава от пазарната лихва към момента на сключване на сделката. Тези сделки са третирани от ревизиращите органи като освободени доставки съгласно чл. 46, ал. 1, т. 1 от ЗДДС. Според посочения текст на чл. 46, ал. 1, т. 1 от ЗДДС договарянето, отпускането и управлението на кредит срещу насрещна престация (лихва) е освободена доставка по смисъла на ЗДДС. В хода на ревизията са изчислени пазарните лихви на предоставените от РЛ заеми, за които е установено, че са отпуснати с лихвени проценти, отличаващи се от пазарната лихва към момента на сключване на сделката. При ревизията е изчислена също и стойността на освободените доставки, като отчетените от РЛ приходи от лихви по кредита на сметка 7213 са увеличени с разликата, формирана от превишението на пазарните лихви над декларираните приходи от лихви от предоставени заеми. В оспорения РА е посочено, че дружеството е отчело приходи от лихви в по-малък размер в резултат на договорени между страните лихвени проценти, отличаващи се от пазарната лихва към момента на сключване на сделката (включително предоставяне на безлихвени заеми и временна безвъзмездна помощ). За тези освободени доставки ревизиращите органи са приели, че съгласно чл. 119, ал. 1 от ЗДДС не е задължително доставчика да издаде фактура или протокол, но трябва да състави отчет за извършените продажби, съдържащ обобщена информация за тези доставки. А съгласно чл. 124, ал. 2 от ЗДДС регистрираното лице е длъжно да отрази издадените от него отчети за продажби по чл. 119 от ЗДДС в дневника си за продажби. Констатирано е, че за лихвите по предоставените заеми няма отразени фактури и отчети в дневниците за продажби. В случая определената данъчна основа на освободените доставки е участвала при определянето на коефициента по чл. 73 от ЗДДС на основание чл. 73, ал. 4, т. 3 и т. 4 от ЗДДС - в знаменателя следва да се включат данъчните основи на извършените освободени доставки и стойността на доставките и дейностите извън рамките на икономическата дейност на лицето. Съдът е приел за неоснователно възражението на жалбоподателя, че спорните доставки не следва да се включат при изчисляване на коефициента по чл. 73, ал. 2 от ЗДДС., тъй като касаели доставки извън обхвата на ЗДДС. Съдът е приел че, при издаването на оспорения РА ревизиращият орган е приложил неправилно закона, тъй като не е имал правно основание да вземе предвид като данъчна основа доставките по чл. 46, ал. 1, т. 1 от ЗДДС, на които е увеличена основата с направените от ревизионния екип изчисления на пазарната лихва, различна от посочената в процесните договори за заем. Съдът е кредитирал допълнителното заключение на ССчЕ, неоспорено от страните според което данъчната основа на освободените доставки без да се включат разликите до пазарните лихви над декларираните от РЛ приходи от лихви е в общ размер на 1 144 439.95 лв. Според експертизата изчисленият общ данъчен резултат за периода е минус 66 093.35 лв., при който резултат задължението за довнасяне е в размер на 22 487.20 лв., а не както е прието в РА в размер на 53 167.57 лв. поради неправилно изчислен коефициент по чл. 73 от ЗДДС. Съгласно разпоредбата на чл. 73, ал. 1 от ЗДДС регистрирано лице има право на приспадане на частичен данъчен кредит по отношение на данъка за стоки или услуги, които се използват както за извършване на доставки, за които лицето има право на приспадане на данъчен кредит, така и за доставки или дейности, за които лицето няма такова право. Размерът на частичния данъчен кредит се определя, съобразно разпоредбата на ал. 2 от същия текст, като сумата на данъчния кредит се умножи по коефициент, изчислен с точност до втория знак след десетичната запетая, получен като отношение между оборота, отнасящ се за доставките, за които лицето има право на приспадане на данъчен кредит, и оборота, отнасящ се за всички извършвани от лицето доставки и дейности. Разпоредбата на ал. 4 определя какво включва оборотът, отнасящ се за всички доставки и дейности на лицето, и по-специално - т. 4. предвижда включване в оборота на стойността на доставките и дейностите извън рамките на икономическата дейност на лицето, каквато и самият касатор твърди, че е дейността по отпускане на заеми. Неоснователен е доводът на касатора, че разпоредбата на чл. 73 от ЗДДС противоречи на Директива 2006/112/ЕО на Съвета от 28.11.2006 г. относно общата система на ДДС. Правилно съдът е обсъдил в мотивите на решението си, че разпоредбата на чл. 73 от ЗДДС е приета съобразно предоставената с разпоредбата на чл. 173, ал. 2, б. "в", Глава 2 "Пропорционално приспадане" от Директива 2006/112/ЕО изрична възможност на държавите - членки да разрешат или задължат ДЗЛ да извърши приспадането на базата на използването на всички или на част от стоките и услугите, така че твърденията за наличие на предпоставки за пряко приложение на текстове от Директивата, правилно са приети за неоснователни със съдебното решение. Правилно, както е приел и административния съд при изчисляването на коефициента по ал. 2 спорните доставки са включени от ревизиращите органи, като ревизиращите органи е следвало да включат договорените лихви по отпуснатите от дружеството заеми. Относно извършената по реда на чл. 73 от ЗДДС годишна корекция на ползвания данъчен кредит на годишна основа за данъчните периоди 01.01.2008 г. - 30.04.2009 г. и определения ДДС за довнасяне в размер на 22 487.20 лв. и лихви в размер на 18 321.63 лв., съдът е кредитирал заключението на вещото лице (Приложение № 1) и е приел за законосъобразно включването на спорните доставки при изчислението на коефициента по чл. 73 от ЗДДС, но без да се включват разликите до пазарните лихви над декларираните от лицето приходи от лихви, като вместо определеният с РА резултат ДДС за внасяне в размер на 53 167.57 лв. ДДС съдът е определил за внасяне 22 487.20 лв. Заключението е прието без оспорване и като компетентно и съответстващо на специалните знания на вещото лице, правилно е кредитирано от съда, след обсъждането му с останалите доказателства по делото. Съобразно изложените мотиви Върховният административен съд, в настоящия съдебен състав намира, че обжалваното съдебно решение, постановено от АССГ е правилно и следва да бъде оставено в сила. Разноски: За касационната инстанция разноски не се претендират. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК Върховният административен съд, осмо отделение